新行政诉讼法第12条关于受案范围条款分析

(中央财经大学 法学院，北京 100081)

新行政诉讼法第12条关于受案范围条款分析

葛松

(中央财经大学 法学院，北京 100081)

行政诉讼受案范围是我国行政诉讼法的核心，在行政诉讼司法实践和理论界中都存在着较大的争议，这是法律研究和理论不可回避的问题，相对于非行政诉讼的案件而言，其受案范围本身并非所有诉讼制度中特有的。行政诉讼体现了国家的法治程度，一方面是公权与私权的较量，另一方面是司法与行政的抗争，因此行政诉讼作为依法治国得以实施的基础性问题，可研究性非常强。2015年5月1日起实施的新修行政诉讼法，是近25年以来的大修，在国家全面深入推进依法治国的大背景下，新行政诉讼法的出台具有极强的法治化意义。特别是该法第12条，对行政诉讼受案范围的调整引起学者和司法界广泛关注。过去行政诉讼法的运行一直受到行政诉讼理念的影响，司法迁就行政的现实使得行政诉讼受案范围没有遵循司法规律，在修改法律的大背景下，行政诉讼受案范围是实务重点关注的对象，针对修改的意义和条款本身的分析，探讨公权力行权和公民人权保障的不足，既要肯定法律修正的进步性，又要进行批判性思考，提出进一步完善的意见*参见《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》。。

行政诉讼受案范围;修法进步;系统分析;范围扩充

一、行政诉讼法受案范围修改的背景及其意义

(一)修改背景

党的十八届四中全会对国家法治建设进行了全方位、抓重点的诠释和要求，提出依法治国的基本治国方略，关于法治建设和法律体系进行了全面的论证，重点突出国家政治经济文化社会等各个方面的法治建设载体，深入推进依法行政，是其中的主要内容之一，从国家党政高度来讲，这是中国共产党执政的基础。1990年我国出台《行政诉讼法》让行政法治有了司法规范，在该法实施的25年中，行政诉讼已经深入人心。尽管在法律适用和执行的过程中存在差强人意的地方，但是人民群众已经在自我意识中形成了官告民的法律可行观念，根据我国信访、行政争议、诉讼案件有关数据可以说明这一点。

最近三年的信访案件和争议处理、司法裁判的比例(2013年分别为60%、5%，2013年分别为50%、8%)，充分说明社会大众对司法方式解决行政纠纷已经拥有一定信心，但是600万件的具体行政行为争议和13万件的法院受理差距，也让我们看到了中国行政诉讼发展的艰辛。在这样的背景下，我们用法治去衡量行政诉讼的实施，已经发现当前的行政诉讼运行状态还远远没有达到依法治国的基本要求，启动行政诉讼法修订以解决现实行政机关规避司法制裁和直面争议破解显得非常有必要。2013年12月，全国人大常委会审议通过了修正草案，然后进行社会公开征集意见，到2014年8月第二次审议时，已经形成初步的修改范本，在2015年11月通过了新的行政诉讼法。

有学者提到，扩大受案范围是行政诉讼法修改的重头戏[1]。现行行政诉讼法规范行政诉讼受案范围主要在新政诉讼法第2条、12条、13条，这样的立法实质上是一种混合型的立法模式。从各国行政诉讼立法来看，主要存在三种立法模式，即列举式、概括式和结合式，三种模式各有优劣[2]。我国的立法模式较为复杂，一方面进行概括式的规范范围边缘，一方面又通过列举的方式排列可诉行政行为，同时采取一定的否定规范，成为一种混合型的规范状态。而在司法实务中，一般没有对第2条的概括性条款进行适用，因为其概括性本身就是一种模糊概念，要严格规范哪些属于受案范围，哪些不属于受案范围就必须从12条和13条进行明确。新行政诉讼法的受案范围依旧采取这样的立法模式，只是在原有的基础上对受案范围进行了扩大和修正，这种修改没有改变立法模式上的转变，采取多种立法模式实现受案范围的确定，是我国行政诉讼特有的体制所确定的，这和中国立法体制有关。我国立法权和行政权属于监督与被监督关系，否定西方三权分立是社会主义法治的重要标志，通过列举和概括并用的方式进行范围确定，且以否定模式予以排除，是从司法权监督行政权更好地维护公民合法私权的角度进行考虑的。

(二)修改意义

行政诉讼受案范围的扩大，是行政纠纷处理和司法实践面临严峻形势的必然选择，其主要意义在于：一是加强对行政府公权的控制，更好的保护公民合法私权。保障人权维护公民的人格尊严是我们指定法律实施的重要标准，在公民的权利受到侵害的时候就要求我们必须提供及时而有效的法律救济。依据现行的行政诉讼法有关受案范围的规定，当公民的人权和人格尊严受到侵犯时并不都能够进入法院，又如涉及非个人权利、财产权利还有内部行政行为等行政案件的时候，即使存在违反人权和人格尊严的情形,法院也不受理的。我们知道很多私权被侵害后无法得到行政诉讼救济，使的有些行政行为越轨成为常态，因此加大受案范围把行政侵权行为最大化纳入司法，是公民权利能够得到保障的重要法律基础。二是有利于社会矛盾程度降低，符合司法规律。现在，中国正处于全面社会转型的关键时期，各种社会矛盾频繁的发生大大不利于社会的和谐与稳定，并且还会增加许多潜在的危险。要消除这些风险，就要求我们建立健全而有效的预防和处理社会矛盾的机制。这一机制应当包括行政诉讼，但与此同时也应该将信访纳入其中。诉讼与信访比较，更加规范化和制度化，从解决社会纠纷的权威性角度看，更加符合法治化要求，如果选取法治化程度较低的信访机制，就会导致法治化程度下降，社会效率降低，扩大行政诉讼受案范围就是要加大司法在处理社会矛盾中的适用，将社会矛盾处理纳入法治化运行轨道中。三是有利于从控制行政权滥用的角度进行相关监督。法院的司法功能在于判断和裁决，审判中必然形成行政、司法与公民三者的对抗、合作、制约和监督的关系，如果更多的案件可以实现行政审判，那么行政公权力受到监督的力度就会更大，同时也大大提升的司法的公信力。此外，它还能够有效的防止行政滥用权力和不作为。虽然我们知道行政诉讼主要是用来救济，但它同样具有监督的功能[3]。公民、法人或者是其他组织在受到行政侵犯后向人民法院提起相应的诉讼，人民法院通过对该行政行为的合法性进行审查来确定是否向起诉一方进行行政救济。在人民法院进行行政行为合法性的审查的时候，还可能会发现有关实施该行政行为中的工作人员有无违法的情况，这样一来则很好的对工作人员的廉政奉公进行一定的督促。四是提升公民法治素质，奠定法治国家建设的意识基础。公民的法律意识对于落实依法执政的方针，实现法治国家的伟大目标起到了举足轻重的作用。我们不仅要提升公民的法律意识，更要努力强化国家工作人员尤其是领导人员的法律素养。我们需要将更多的行政行为纳入到司法裁判当中，这样能够加大公众对行政诉讼的接触面，通过行政诉讼不断强化法治意识，革除人治弊端，特别是在处理信访问题中的公众观念问题，是诉讼战胜信访的关键，这是对法治信念的强化过程[4]。我们要通过更多的行政诉讼案例让老百姓相信权力是服从于法律的，通过法律我们可以切实的维护自己的权利。从法治信仰上，培养公众信仰法律、崇尚法治的习惯，就要通过行政诉讼开始，而本次新法修订的意义就在于管住公权力的口子，实现法治化的保障。

二、修正后行政诉讼法第12条的创新之处

研究我国行政诉讼受案范围，核心在于对行政诉讼法第12条的理解和把握，新修订的行政诉讼法第12条在原有受案范围的基础上进行了扩大，既具有创新性[5]，当然也存在一些局限和不足。

(一)对新增受案范围的理解

新行政诉讼法第12条是在现行法第11条的基础上修订的，从之前的八项受案情形增加到了十二项，将行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争的，违法集资、摊派费用的，没有依法支付最低生活保障待遇或者社会保险待遇的等行政行为纳入了受案范围，大大扩充了行政诉讼受案范围[6]。主要有：对行政强制执行不服的；……对征收、征用决定及其补偿决定不服的；……认为行政机关侵犯农村土地承包经营权、农村土地经营权的。在此，基于篇幅有限，笔者就不再将法律全文进行列举。从修正的有关条款来看，主要包括三个方面：一是受案范围的全新增加。对相关的自然资源使用权、所有权进行确认，尤其更加关注那些集体所有的荒废山滩涂等资源。二是对原有条款的具体化。比如在以往的规定中都是直接以行政机关违法要求履行义务为理由，现在将违法要求履行义务的内容进行更加细致的规范，保障行政诉讼受案范围的明确性，具有一定的列举成分。三是在原有范围上的扩大。对有些性质相同的条款和事物进行了扩展，不再单纯地规范抚恤金的发放，还对低保和社保进行了进一步规范。充分说明当前的公民权利不再限定于人身权和财产权，发展权等第二梯段的权利也被纳入到行政诉讼法的调整之中，这是对公民私权进一步保护和关注的体现。

(二)创新性分析

1.新行政诉讼受案范围使公民权利保障广泛化

一是将行政强制执行行为纳入可诉范围，具有非常现实的司法意义，以前规定行政处罚可诉，对处罚执行中的后续公民权利保障法治缺失，新法12条二款中直接加入对“行政强制执行不服的”可以提起行政诉讼，弥补了这一缺陷。现行行政诉讼法的受案范围主要体现在对公民人身权和财产权的保护，25年的司法经验可以看出，这样的局限性必须得到改善。首先，公民的宪法基础权利具有很大的范围，不仅仅局限于人身权和财产权，特别是现代社会网络发达，经济生活水平的提高，很多基础权利得到满足以后，社会公众要追求更高层次的需求和保障，特别是参与社会发展和公平竞争的期待非常高。二是扩大行政诉讼受案范围本身就是对公民权利的进一步保护，无论是民生民利方面，还是公民发展进步角度，受案范围将行政机关的行为进行更加广泛的压缩，对权力的规范就意味着对权利的关注和保护。现代社会的法治保障在人权方面保障更加突出，以往的行政相对人权利已经扩展到公民合法权益，除却公民的人身权和财产权，还包括宪法相关权利，那么从行政相对人合法权利扩大到宪法权利，是行政诉讼法将宪法权利有效适用的一大进步，使得宪法有了适用空间。

2.新行政诉讼受案范围降低公民提起诉讼门槛

从行政诉讼原告胜诉率不断降低和行政诉讼上诉率和申诉率不断上升，可以判断出行政诉讼案件处理形势何等严峻，但是相关法律并没有将诉讼难的问题进行规范。而本次行政诉讼法的修正，就针对解决立案难、审理难和执行难的三难问题，从受案范围作出根本解决。受案范围的扩大必然要求立案模式转变，如果受案范围扩大而立案依旧难，就无法实现扩大受案范围的目的，因此受案范围扩大是立案登记制的一个重大推进因素，降低了公民行政诉讼门槛，这是历史的进步。同时，新行政诉讼受案范围突破了具体行政行为限制，行政行为和具体行政行为的法律概念差距非常之大，一方面具体行政行为只是行政执法过程中的行政行为，而没有包含执行政策和规范性文件的行为，那么具体行政行为应当被包含在行政行为里面，属于扩大性的修订；另一方面具体行政行为在诉讼过程中比较好把握，不用考虑所依据的规范是否和现行的法律存在抵触，而抽象行政行为中的规范性文件制定就需要考虑到文件本身的合法性。也就是说，在以后的受案范围中不仅有具体行政行为，同时也包括抽象行政行为，那么这就使得法院在审理行政案件过程中可以对规范性文件进行审查[7]。在实践中，地方政府及其部门在制定规范性文件的过程中，经常会涉及侵犯公民、法人和其他组织的和合法权益，那么要就解决这个问题，主要通过行政诉讼两个途径。一是依据不合法的对抗，对具体行政行为作出所依照的规范性条文进行审查申请，要求司法机关的权威性解释，这种审查申请具有一定的附带性特征；二是法院在审理中主动发现的行政规范文件存在的不合法问题，主要是从适用依据上进行处理，如果不能成立适用，那么法院采取的措施也只能是交由有关机关处理，因为当前没有违宪审查制度。当然，这也是对行政诉讼法时代性的突破，为违宪审查制度迈出了尝试之路。

3.行政合同被明确纳入到行政诉讼收受案范围

行政法调整的对象主要是行政公权力对行政合同纠纷产生了重大影响，纠纷的主要原因就是公权力的不合理或者不合法行使。以往对行政合同的可塑性都是持着保留态度的，因为合同法就行政合同进行了规范，使得行政合同的相对方权利很难在民事诉讼中得到有效保障，新的行政诉讼法推翻这一思路，将行政合同纳入受案范围，就代表着行政合同相对方的权利可以通过行政诉讼予以保障，有效破除行政机关在合同当中的行政优益权[8]。比如在征收行政行为中，征收人和被征收人的征收补偿协议在实质上就是一个模糊的概念，到底是属于民事合同还是行政合同，就要看最终出现争议而适用的诉讼程序，即如果相对人对征收不服提起的诉讼应当为行政诉讼，如果被征收人不履行合同导致征收人提起的诉讼就应该归属民事诉讼，这是行政合同当事人双方地位不对等决定的。新的行政诉讼法将征收补偿协议归为行政合同，使得法院有了适用行政诉讼程序的依据。一是双方地位不平等，行政强制性已经破除了民事的相互自愿性；二是征收的本身以公共利益为基础，是公权力和私权利的对抗，如果还是以民事纠纷模式解决，就难以实现裁判的公正性，无法实现司法对行政的制约；三是征收的结果以补偿为主，没有严格的赔偿要求，这是行政公权的特有属性，具有很明显的强制性，应当归入行政合同范围，这样将使行政诉讼的保护行政相对人权利的属性更加突出。

4.明确法院对行政机关行为直接作出判决形式

新行政诉法法的创新性还体现在对行政案件的强制性裁判形式上，这是以往行政案件受理、审判和执行中无法保障的问题，解决了行政案件久拖不决的弊病。在第12条对行政诉讼受案范围进行集中的同时，后面还规定“被告不依法履行、未按照约定履行或者违法、变更本法第12条第十一项规定的协议的，人民法院判决被告继续履行、采取补救措施或者赔偿损失”。这是对判决后行政机关占据公权力主导地位的“老赖”行为处理，不再进行具体案件的重复审理，以司法权力直接提出裁决，减少了行政相对人的诉累。同时还规定“被告变更、解除本法第十二条第十一项规定的协议合法，但未依法给予补偿的，人民法院判决给予补偿”。如果行政合同被认定为合法，那么法院无需再进行实质的合同内容认定，直接依照行政合同或者协议进行赔偿[9]，这也是对行政合同相对方的保护。直接判决的形式，为法院对行政案件的受理、审判和执行提供了明确的依据，不再如以前那样进行行政法各类条款的寻找，出现过多的价值性判断，从而保障行政合同相对方的合法权益。

(三)新法第12条的款项分析

新行政诉讼法第12条采取列举式的立法模式将受案范围进行规范，笔者就其中新增的两个条款进行选取性分析，一是第(二)款增加“对行政强制执行不服的”，二是第(八)款“认为行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争的”。这些在现实生活中对司法有重大影响和对公民经济生活起关键作用的条款，是法治建设在政治运行中的权利体现。

关于行政强制执行：以往的行政诉讼法规定在诉讼期间不停止具体行政行为的执行，行政强制执行的目的在于对生效行政行为的执行力保障，不具有可诉性。但是另一个方面我们看到公民、法人和其他组织不服行政主体的行政强制执行的，可根据《行政诉讼法》第11条二、八项的规定提起行政诉讼，似乎又可诉[10]。这种矛盾和冲突被新行政诉讼法予以明晰，新法直接肯定性的描述为对行政强制执行不服的提起行政诉讼，法院应当受理。

关于行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争,《反垄断法》和《反不正当竞争法》都对行政垄断进行规范，在相关的行政法规和部门规章也就行政垄断进行列举，现行法中没有赋予受害人以诉权，就行政垄断存在具体行政垄断和抽象行政垄断两个方面的区别，具体行政垄断行为通过反垄断、反不正当竞争和相关的行政法规、规章进行了规范，具有行政诉讼法律依据，但是抽象的行政垄断还存在可诉性障碍。新的行政诉讼法将这一障碍清除，不再区分具体的行政垄断和抽象的行政垄断，这是行政诉讼机制建设的一大进步。

三、关于行政诉讼受案范围的完善建议

本次行政诉讼受案范围的修正对行政诉讼体系建立了坚实的理论和实践基础，采取概括式和列举式的形式规范了受案范围的内涵和外延，具有极强的扩张性，从法治的精神理念来看，行政诉讼受案范围的扩张是符合法治的，但是同样面临局限性。在司法实务中，行政诉讼范围还没有完全触及生活生产各个方面，还有很大的扩张空间，笔者从抽象行政行为和内部行政行为进行分析，另外就行政公益诉讼的问题进行一些探讨，就行政公益诉讼的可诉性提出看法。

(一)抽象行政行为可诉性

新行政诉讼法把抽象行政行为概括性地列入不可诉范围，当然这个概括性排除了特殊情况，比如抽象的行政垄断等。要弄清楚抽象行政行为的可诉性，必须对其首先进行界定，学术界通说认为抽象行政行为是指行政机关基于法律、法规的授权，针对不特定的人或事制定和发布普遍适用的行为规则。行政机关在履职过程中，相关的规范性文件出台是常见的行政模式，具有广泛性和反复性特征，那么这些规范性文件很有可能对行政相对人的合法权益造成侵害。那么如何来消除一些地方性的文件导致的地方保护主义和地方局限发展问题，就需要对抽象行政行为进行合法性和合理性审查，当前合法性审查还存在机制和体制上的缺陷，国家性的违宪审查制度并没有建立起来，那么相关的监督机制也就很难从法律层面和法治方式进行[11]。要实现抽象行政行为可诉，那么就必须赋予司法机关的违法(宪)审查权力，这个问题是抽象行政行为可诉性的基础，一方面能够保障法院审判的合法性，另一方面也是国家法制统一的必然需求，笔者认为未来在讨论行政诉讼受案范围的过程中，还需要对违宪审查制度进行研究和规范，才能就抽象行政行为的可诉性进行合法性论证

(二)内部行政行为可诉性

新行政诉讼法认为，公务人员的相关人事问题属于不可诉的内部行政行为，被排除在行政诉讼程序之外。但是，行政机关和行政机关工作人员，在工作业务上属于管理与被管理的关系，而就实现公务人员和机关的聘任上仍旧是一个行政合同关系，应为人事关系而不同于业务工作关系。那么笔者认为机关公务人员受到的奖惩和任免属于不同于一般内部行政行为的特殊行政行为，应纳入行政诉讼的受案范围当中。一是行政机关的人事行为是国家公权力和公务人员私权利的对抗，面对国家公权力，公务人员首先的身份是公民，然后才是公务员。二是从政治层面上，公务员应当区别于一般企业职工的行为规范，但是在基本权利义务架构中，不能将义务绝对化而忽略公务人员的公民基本权利，这不利于公务员群体的法治化运行。三是司法救济应当是具有广泛性和延续性的，在法治国家里，任何的纠纷和矛盾都能够在法律里面找到程序性救济，那么对于公务人员的工作保障一样需要法律规范，公务人员不同于企业职工，工作保障的对象为公权力机关，但是核心的权利义务没有变，应当属于行政诉讼受案范围。

(三)规范行政公益诉讼的可诉性

新行政诉讼法没有对行政公益诉讼进行规范，这个是一大缺憾，如果违法的行政行为损害了公共利益，因为缺乏特定的利害关系人，所以无法向法院提起行政诉讼，如何保障社会公益是很大的法治问题。而公益行政诉讼要实现行政违法行为的矫正，就必须要有非行政机关的监督缺乏而滥用行政权力，那么司法审判就是这个缺陷的完善基础。因此，行政诉讼受案范围应当将公益行政诉讼也纳入，才能实现未来环境公益诉讼、行政公益诉讼等各类公益诉讼等到彻底的法治保障和规范，这是对国家公权力的监督和限制，也是法治国家建设的基本要求。

[1]姜明安.扩大受案范围是行政诉讼法修改的重头戏[J].广东社会科学，2013，(1).

[2]文佩，文广会.重构我国行政诉讼受案范围立法模式[J].陕西青年管理干部学院学报,2007,(4).

[3]杨伟东.行政诉讼制度和理论的新发展——行政诉讼法修正案评析[J].国家检察官学院学报,2015,(1).

[4]郑元健,夏慧敏.《行政诉讼法》新修评议[J].上海政法学院学报(法治论丛)，2015,(2).

[5]胡莹.浅谈我国行政诉讼受案范围的现状及其完善[J].湖北经济学院学报(人文社会科学版),2008,(1).

[6]行政诉讼法首修十大看点[N].云南法制报,2014-11-03.

[7]胡嘉奇.其他规范性文件在行政审判中适用问题研究[D].上海：华东政法大学,2012.

[8]王红建.对我国行政诉讼受案范围的再认识[J].公民与法,2016,(11).

[9]钟泰愚.多角度分析行政诉讼法受案范围的修改[J].法制与社会,2015,(1).

[10]方世荣.对行政诉讼受案范围中设定排除事项的反思[J].法商研究,2014,(6).

[11]方世荣.论我国行政诉讼受案范围的局限性及其改进[J].行政法学研究,2012,(3).

[责任编辑:范禹宁]

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：1008-7966(2017)05-0112-04

2017-05-04

葛松(1990-)，男，安徽淮南人，2015级法律硕士研究生。