论P2P平台后增信时代的困境及其模式重构

(西南政法大学，重庆 401120)

论P2P平台后增信时代的困境及其模式重构

龙松熊

(西南政法大学，重庆 401120)

P2P平台增信作为长期存在的商业习惯，央行等部门规章对其限制不仅会导致司法解释与部门规章之间的冲突而且不利于P2P行业的发展，限制金融市场的创新活力。P2P平台增信问题的解决应遵循法律的固有逻辑，在法治理念的指导下审慎处理。完善征信体系是解决目前P2P平台法律和实践困境的根本之策，引入增信登记制度是解决平台困境的合理之策，向小额贷款转型是解决平台困境的现实之策。

P2P平台；增信服务；征信

一、问题之缘起

自2007年以来，我国对于P2P平台的增信服务在监管立法上一直处于空白状态。P2P平台增信服务在此背景下蓬勃发展，被行业和相关投资者所接受。但2015年，P2P增信服务的监管政策发生巨大转变，央行等相关部门相继发布了一系列规定，将P2P平台定位为信息中介。然而法律和司法解释对于P2P平台却并未作出明确的定位。由行政规章定位的P2P信息中介平台面临法律和实践层面的难题。在平台的发展过程中，增信服务的存在对于平台的发展产生过较为正面的影响。否定平台增信的原因在于平台自己介入增信将会带来法律、信用和经营上的风险[1]。特别是近年来，由于平台超额担保所带来的风险问题引发了社会的关注，大量的平台担保导致投资人的盲目投资，带来平台繁荣表象的同时，隐藏着巨大的投资风险。而一旦发生问题，投资人的权益将得不到相应的保护，从而导致社会经济秩序的破坏。国家将P2P平台回归为单纯的信息中介。旨在减少平台自身的运营风险。但仔细研究却发现，限制平台增信并不是解决当前P2P平台问题的唯一或最佳途径。

尽管从顶层设计上来说，P2P平台作为信息中介被认可。但是作为法律学习者，对于法律提出批评，并寻求改正空间是我们义不容辞的责任[2]。本文将从法律之间的内在关系和社会实践效果两个方面出发，论证P2P平台增信服务保留的益处，提出对于P2P提供增信服务弊端的规避方案，解决P2P平台后增信时代面临的相关困境。

二、P2P平台后增信时代的困境

(一)法律层面的困境

最高院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》规定P2P平台在广告或网页等地方承诺提供担保的，法院可以判决平台的担保责任。而在《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》和《网络借贷信息中介业务活动管理暂行办法》中，P2P平台被定义为网络信息中介，平台承担信用中介的行为属于违规行为，其将受到相应的行政处罚。司法解释和行政规章的不同规定至少会产生两个问题。

1.司法解释与部门规章的衔接问题

由于没有明确的法律对P2P平台规制进行相应的规定，而部门规章在效力层次上又较低，其不能作为判断合同无效的直接依据。因此，对于P2P平台增信服务，其合同的效力需要通过《合同法》第52条第四款来进行相应的转接[3]。而能够转接的理由在于平台进行的担保超出了自身的承受能力，最终损害或可能损害社会经济秩序的稳定。

在实践中，P2P平台一般只能涉及可能损害，因为如果发生最终损害的情形，平台已无能力承担相应的民事赔偿，此时对其再处以行政赔偿已无实际意义，反而会损害相关债权人的利益。为了解决上述存在的困境，司法解释和部门规章对增信服务合同的效力进行了相应的行民区分，然而，行民区分表面的合理下却存在一定的缺陷：

首先是行民区分的依据问题。行民都属于法律其调整的都应该是社会关系。一种法律在行政法上被否定，而在民事法律中却得到法律的保护，其存在理论上的冲突。这也是《合同法》第52条第五款在突破《民法通则》“违法即无效”概念的同时却广受诟病的原因*参见刘凯湘，夏小雄《论违反强制性规范的合同效力——历史考察与原因分析》，载《中国法学》，2011年第1期，黄忠《违法合同的效力判定路径之辨识》，载《法学家》，2010年第5期；刘俊海《论有限责任公司股权转让合同的效力》,载《法学家》，2007年第6期。。

其次，在执行上也会存在缺陷。行政法与民法在规制的效果上存在差异。民法属于事后法，其规制的是损害行为或损害后果实际发生的情况。而行政法属于事前法，其对于当事机关的规制一般起预防作用。只有在P2P平台顺利进行时，行政规制才能发生作用，如果P2P平台发生问题，其并不能进行规制。而P2P平台如果顺利进展，其对当事人是有利的，此时进行规制，虽然可起到预防作用，但是其对于投资人却未必是进行了相应的保护。

最后，在解释上也应当进行严格的区分。在合同法上，转介条款的目的是通过转介公法规范对私主体法律行为效力的补充和限制，其主要的功能仍然是对行为人的自由进行克减，法官在解释的时候仍然应该遵循限缩和严格的解释原则[4]。而将部门规章中的禁止P2P提供增信服务引入到公共利益，其对于解释必然是一个扩大解释。因为目前在很多行业中，像刚性兑付等增信条款尽管存在争议，但是并不被法律所明确禁止,这就会造成解释理念上的冲突。

2.区别保护的理论基础不足

根据司法解释和有关的部门规章的规定可以发现，在P2P平台进行违法担保的过程中，P2P平台进行增信服务，其要接受行政和民事的双重风险。即不仅要承担相应的民事责任而且要承担行政上的处罚，而投资人不仅没有相应的处罚。反而能够得到民法上的保护，获得相应的担保利益。这样的区别保护显然在理论和实践上都会存在问题。从立法原理来说，法律进行倾斜保护的情形一般是在被保护人为弱者的情况下才进行相应的保护。严格来说，弱者并不是一个法律术语，从其产生的根源来看，其更加近似于一个社会术语。一般来说，弱者分为智力上的弱者和经济上的弱者。前者由于其存在生理或心理的缺陷，使得其对事物进行判断的能力不足，无法像正常的人一样根据自己的内心意思做出正确的行为；后者一般指由于经济能力上的不足而无法从事高成本的社会活动，或者承受较大损失的某一类群体。保护弱者利益的意义在于可以使弱者的正当利益得到实现[5]。而投资人拥有富余的资金进行相应的投资，其智力和行为能力并不存在任何问题。且其富余资金并没有涉及其生存利益[6]。投资者并不属于真正意义上的弱者。相反，如果仅从事物的表象出发，贸然地进行弱者保护，不仅达不到保护弱者的目的，反而会损害良好社会秩序的发展，违背法律的真正目的。对于社会问题的讨论，真正有说服力的，只能是基于法律理性的考虑。因此，尽管对于弱者的保护具有一定的社会伦理基础，但其更加应当受到规制和制度的约束，在合理的范围之内进行[7]。而P2P平台的相对双方并未存在真正意义上的弱者，其立法上的倾斜保护欠缺法理基础。从现实情况来看，在平台与投资人的博弈中，由于投资人投资选择*据调查尽管目前相关部门出台了限制增信服务的规定，但在实践中只有少数的平台遵守了这一规定。且遵守的比例不足10%。的多元性，而平台的发展必须依赖于投资人的投资，投资人在其中占据着主导地位。这也是信托行业刚性兑付能够长期存在的原因。这种需求和地位上的不平等使得单纯依托对投资平台进行相应控制，并不能很好地达到控制平台增信服务存在的目的。

(二)后增信时代的实践困境

P2P平台2005年产生于英国，2007年我国第一家P2P平台“拍拍贷”成立。在“拍拍贷”成立后的很长一段时间内，由于各种因素的影响，我国P2P平台的发展非常缓慢。直到引入平台担保机制后，P2P平台才迎来了一个较为迅速的发展时期。但P2P担保机制的存在也带来了一系列的社会问题，其中最主要的问题是P2P平台超越自身能力进行担保，导致资金链的断裂，从而使投资人的投资无法收回。但P2P平台在我国的发展过程也说明平台增信服务的存在在我国目前P2P发展阶段具有一定的合理性，其对于增信行业的健康发展具有重要的作用。因此，增信服务的禁止可能会产生以下问题：

1.投资人的权益保护困境

目前P2P平台乱象较多，平台中投资资产的优劣难以区分，由于投资人对借款人的了解不像传统熟人社会那样，因此，在面对借款人时投资人往往很难分辨出借款人的真实能力。而P2P平台的增信服务却解决了投资人的后顾之忧，使得投资人基于对平台的信任而放心进行投资。这也是P2P平台引入担保后，能如此快速发展的原因。而一旦否决平台的担保，由于平台的居间性质，其承担的只是如实告知义务。尽管实践中对于平台的如实告知义务的标准存在较大的分歧，甚至有法院对于如实告知义务的标准进行相应的扩张解释*笔者曾经就居间义务中的“如实告知义务”进行过专门的数据统计。在北大法宝、裁判文书网、无讼案例等案例库中以“如实告知义务”为关键词，检索出与P2P平台相关的案例147个。发现不同的法院对居间义务内的如实告知义务在认定上存在着巨大的差别。,但毫无疑问，如实告知义务的标准不管实践中如何扩张，其标准肯定是显著低于平台提供增信服务时的审查标准。在此背景下，与平台提供增信服务时相比，由于不须承担相应的担保责任，P2P平台审查的主动性和积极性将会大大降低，投资人资金的安全性将会面临较为严重的考验。尽管在P2P平台进行担保的情况下，其可能会产生投资人过度投资以及担保人责任承担的问题，使得投资人有受偿不能的风险。但是有胜过于无，平台以自有资金进行担保，对投资人的资金安全还是具有一定程度的保障作用。

2.行业发展困境

P2P平台的发展需要借贷人和投资人双方的参与。借贷人关心的是借贷的成功率和借贷成本。而投资人主要关心的是投资收益与资金安全。一方面，在P2P去增信服务化后，P2P平台退出了担保机制，不再承担增信担保服务。致使投资人的资金缺乏相应的担保，一旦发生危险其资金的受偿能力将会受到明显的影响。这种风险的增加将会在一定程度上促使投资人减少投资，提高其出借资本的利息，导致借贷人可获得借贷的资本减少、借贷成本增加。另一方面，在投资风险增加的情况下，投资人为保证自身的资金安全，将会去寻找更加有力的保障途径，以此来规避相应的风险。其中一条便是寻找其他风险替代措施，如第三方保险。这给保险行业带来利润的同时，也将平台的风险向保险行业进行相应的转移。因此保监会专门对于保险行业承接平台的保险专门进行了相应的规定，对于一些违规平台禁止保险企业进行相应的保险。由保险公司介入平台，由于保险公司的盈利性，保险公司获得的保险费用与P2P平台相比一般会更高，这也会增加P2P平台借贷人相应的成本，从而损害借贷人参与的积极性。导致行业发展的动力不足甚至导致行业的倒退。

3.劣质资产涌入困境

劣质资产的涌入是由借贷费用的增加所引起的。由于平台自身不能担保，其需要借助于保险公司等其他机构来保障资金的安全，因此，其借贷人借贷的费用增加。而如果借贷人属于优质借贷人，由于其自身的还款能力较强，在传统模式下有借款意愿的人相对来说也会更多，其完全可以选择一些成本更低的方式来进行相应的借贷，而避开失去成本优势的P2P平台。而劣质资产由于其在正常的借贷中，可能难以借到相应的贷款，此时其只能通过平台这种虚拟的方式进行相应的借贷，如此一来，会导致相应的劣质借贷人向平台流入。而在虚拟环境中，投资人的审查能力较弱，这会进一步加深行业的危险性。

三、后增信时代困境产生的原因

(一)刚性兑付的文化传统

刚性兑付是指在信托等高风险行业中，投资人投资的产品到期后，不管投资人投资的产品效益如何，受托人都需要向投资人还本付息。这本质上属于一种零风险、高收益的资产管理模式。在传统的模式下，由于投资风险较大，投资者倾向于将资金投资给有保障的行业。在此背景下，为迎合投资者的相关需求，吸引投资者的资金，一些投资公司特别是信托公司会对投资者进行相应的允诺，即只要投资人进行相应的投资，就对相应的资产进行担保，当发生危险时，由受托方进行相应的垫付赔偿。以此，保证资金的安全。从经济理论上来说，投资人的风险与收益应当具有一致性，即风险越高，当事人的投资收益就应当越高，反之亦然。而由于这种违背经济原理的刚性兑付文化在投资人心中长期存在，一旦失去这种优越,心里的不平衡因素也会导致其对于P2P平台的投资热情降低,转而向更有利的行业进行发展。这也是尽管目前对于刚性兑付的否定性评价较多，但是相关企业却不敢轻易打破这种传统的原因。

(二)征信体系的不健全

互联网金融是互联网企业或金融机构依托云计算、社交网络以及搜索引擎等互联网工具，提供资金融通、支付和信息中介等服务的新型金融模式。由于互联网金融与传统的金融模式迥异，特别是在网络借贷领域，其超越了传统的熟人之间的借贷模式，而转化为陌生人之间的借贷，相互关系非熟人化，投资人对于借款人的相关信息不甚了解，在此背景下，其对于借款人的过往信用及其资产的了解显得尤为重要。从外国P2P平台的发展的经验来看， 国外并不乏平台经自身定位于信息中介，国外P2P平台的中介信息服务之所以能获得蓬勃的发展，至关重要的因素在于其拥有完善的征信体系。投资人能够根据借款人以往的借贷信息选择出相对可靠的借款者，而正由于征信系统的存在，借贷人一旦出现违约，其违约的成本也更大，基于自身利益的最大化考虑，其一般不会轻易出现违约的情况。而我国目前征信体系却存在重大的问题。主要表现在相关法律法规的滞后、征信主体不明、相关信息主体对重要信息进行隐藏等方面。在此背景下，由于征信体系的不完备，借款人在失信后，其完全有能力逃避相应的监管，低廉的违信成本将导致违信事件的不断增多。不健全的征信体系使得投资人对自己的投资安全没有相应的信心保障，投资人的投资意愿受到相应的影响。

四、P2P合理模式的探索与建构

正如前述，P2P平台担保责任中，由于其不可能进行事后的处罚，而只能进行事中的防范，其要证明平台的证明能力则存在相应的难度。而且由于P2P平台数量较多，借贷关系复杂，政府机关在监管上也存在着一定的难度。因此，监管机关从行政成本的考虑来说，直接禁止平台进行相应的增信服务，将其定位为信息中介平台是最简单粗暴的做法。但是，外国纯中介平台能够得以生存和发展，其依靠的是其国内较为完备的征信体制，而我国并未建立如此完备的征信体制，在此情况下，P2P成为单纯的中介平台在征信体制不完备的情况下，其难以得到存在和发展。因此从行业发展的角度来看，顶层设计存在相当的不合理性。而且从事实上来看，平台增信服务的弊端也有相应的办法进行规制。比如由于担心平台的风险较高，因此可以对平台的增信能力进行相应的登记，在受偿效力上，让已登记的担保享有更为优先的受偿顺序，此时能够在合理的范围内控制平台的风险，将其风险降在平台合理的承受范围之内。从这个角度来说，似乎在实践中也有相应的办法，规避平台不合理的风险。毫无疑问，相关规定的出台将使目前高速增长的平台受到相应的限制，然而结合P2P平台问题多发的状态,确有必要对平台进行相应的规制，使其走向良好的发展轨道。但这一路径不应该是以牺牲平台的发展为代价，而应探索新的路径。对于当前P2P存在的问题的解决有以下三种方案：

(一)最优方案——完善征信体制

与传统熟人社会的民间借贷相比，网络借贷的风险性在于由于其是陌生人之间的交易，而陌生人之间的交易带来的是不熟悉之人的相互缺乏了解，与之相伴随的是对对方信用信息的不甚了解。在传统的借贷中，借贷人完全有能力凭借其对借款人的了解而决定自己的借贷行为，评估自己的借贷风险。但是在网络借贷之中由于信息的不对称，借贷人只能凭借借款人有限的资料进行相应的评判，而有限的资料的真假也很难保障，在此背景下，其对借款人之间的信用便为P2P平台发展的重要因素。因此，一旦征信体制相对完备，则在商业社会中，陌生人的社会和熟人之间的社会不存在本质上的差异，其进行的交易一样可以得到法律的认可。那将网络平台仅限制于媒介服务，对于行业的发展的不利因素将大大降低。如果征信体制一旦完善，此时整个P2P平台的风险将与正常的民间借贷一样，加上平台的控制与政府的有限监管，此时平台的风险将会是可控的，此时再来限制平台的担保的意义就值得怀疑了。当然，个人征信体系的建设，可能存在与个人隐私权保护的冲突问题，但是这两者之间却是可以平衡的，完全可以在满足社会需要的同时保护但是个人隐私权。而且为金融体系的安全和社会经济秩序的稳定和谐，对隐私权进行必要的克减也属正当[8]。

(二)次优方案——引入登记制度

正如上述所分析的，平台自己提供增信服务的缺陷在于其往往超越自身的能力进行担保，因此对于平台的担保应当区分能力范围之内的合理的增信担保和能力范围之外的不合理的担保。在合理范围之内的担保应当予以认可，因为此时平台的担保仅是其为吸引投资人的一种措施，对社会的影响是有利的，或者说至少是无害的，此时法律转介的合理性基础散失，对其无再保护的必要。而超越担保能力的担保其合同的效力因为可能危及社会经济秩序的稳定而无效，但这是否真的危及社会公共秩序还有待法院的进一步认定。因此，如果将其自身提供增信服务限制于其能够承担的合理范围，则其效力应是有效的，这样能够做到兼顾投资人与平台发展之间的平衡。而要控制平台的担保，只有明确平台的担保登记义务。即如果平台进行了相应的增信服务，其应将自己担保的数额到专门的机构进行登记，这样投资者和监管机构能够清楚的看到平台的风险状况。投资人可以根据平台的风险状况进行选择，如果投资人发现平台超能力进行增信服务时，其害进行相应的增信借贷，此种行为显然给社会经济秩序的健康发展造成了不利的影响。此时可以以其违反社会公共利益为由而认为合同无效。在这种情况下，P2P平台仅需承担行政责任而由投资人承担偿还不能的风险，不仅不会发生导致平台经营困难的问题，也符合社会的公平正义。在实施层面上，我国早有对于权利进行担保公示的先例，因此在实行层面上对于平台的担保数额进行登记并不会产生任何困难。

(三)现实方案——向真正的小额借贷转型

将借贷人的借款控制在一定的范围内，避免借贷人因其借款过多而遭受无法赔偿的风险。这也符合P2P产生的规律。P2P一开始就是起源于小额的借贷，其作用在于帮助借款数额较少和担保能力较弱的农民能够得到一定金额的资金，从而满足其从事农业生产的需要。而小额借贷因为其贷款的数量不多，一般当事人具有还债能力，所以能够有效的降低风险。这也符合国家鼓励的方向。但是如果平台向真正的小额贷款发展，由于这种平台的盈利性不高且在实践中，小额借贷所具有的优势容易被规避。如一借贷人在多个借贷平台中重复借贷，其对于这种现象的规避还需平台之间进一步的相互合作。而且小额借贷者由于市场的波动，尤其是房价的波动容易产生过度负债的问题。此种情况下，P2P行业能否正常发展还须有待进一步的探究。因此只能算作为当下的一种最后的选择。

五、结语

P2P平台自身提供增信服务是一把双刃剑，对于其运用要做到“有理、有据、有节”。而不应采取“一刀切”的暴力手段予以强力禁止。央行等部门通过部门规章的方式限制平台平台增信服务的适用，其将会面临理论和实践的困难。完善征信体制是将陌生人社会所存在的商业风险降到最低的一条途径，在P2P平台中，征信体制的完善对于平台的健康发展的作用显得尤为重要。P2P平台自身的担保属于承诺的范围，其对自身的权益的一种处分。因此，如果其自身提供的增信服务在其合理的范围之内，并不会发生损害社会利益的后果，对于这种行为不应当得到否定性的评价，这也符合民间借贷司法解释的精神。而要将其控制在合理范围内的关键措施在于合理对平台担保数额进行相应的登记，以此来控制社会的风险。而向小额贷款的转变，虽然在理论上有利于减少风险，也正好符合目前的顶层设计的要求，但是由于其具有容易规避的特点，在实践中将会遇到更大的困难，因此，只能作为最后方案。

[1]冯果,蒋莎莎.论我国P2P网络贷款平台的异化及其监管[J].法商研究,2013,(5).

[2]杨立新.网络交易平台提供服务的损害赔偿责任及规则[J].法学论坛,2016,(1).

[3]黄忠.违法合同的效力判定路径之辨识[J].法学家,2010,(5).

[4]方新军.私法和行政法在解释论上的接轨[J].法学研究,2012,(4).

[5]刘国利,谭正.人文主义法学视野下的解决权利冲突的原则[J].法律科学(西北政法学院学报),2007,(4).

[6]程啸.侵权责任法(第二版)[M].北京:法律出版社,2015:366.

[7]苏力.弱者保护与法律面前人人平等——从孕妇李丽云死亡事件切入[J].北京大学学报(哲学社会科学版),2008,(6).

[8]王锐,熊键,黄桂琴.完善我国个人信用征信体系的法学思考[J].中国法学,2002,(4).

[责任编辑:刘晓慧]

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2017-03-12

龙松熊(1993-)，男，湖南涟源人，2015级民商法学专业硕士研究生。