虚拟股股东权益保护路径探析

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(山东科技大学 文法学院，山东 青岛 266000)

虚拟股股东权益保护路径探析

张钦润,王静

(山东科技大学 文法学院，山东 青岛 266000)

对虚拟股进行定性分析确定，虚拟股股东保护存在入债模式合同路径保护和入股模式章程中心保护的二分选择，对两种路径进行比较分析发现，入股模式下虚拟股制度发展将会偏离其创设初衷，而入债能更好地实现双方利益最大化。但如若单纯依靠合同路径保护对缺乏博弈能力的普通雇员有失公允，所以以虚拟股合同路径保护为中心，引入声誉资本、诚实信用原则等机制对其进行碎片化修正十分必要。

虚拟股；股东权益；合同博弈；多元化路径

在后金融危机时代，为实现雇员激励与长期约束，越来越多的企业采取授予雇员一定数量股份的做法，捆绑企业与员工利益。传统的股权转让做法，易于导致股权控制权稀释、劳资纠纷与股权纠纷交叉等问题，虚拟股则较好解决了这些问题，并实现了良好的激励效果，成为实践中广受欢迎的股权激励手段。然而，虚拟股的现行立法远远落后于实践需求，如何有效保护虚拟股股东的合法权益，急需在理论层面加以澄清，并在立法上确立虚拟股股东保护的有效路径。

一、虚拟股股东地位与权益

虚拟股(Phantom Stocks)，又称递延股或红利股，是指雇员通过公司无偿赠与或出资的形式获得，可据以获取公司税后利润分红和股票升值的收益，但并不享有所有权和表决权的一种“特殊股票”。传统上，“股份是用金钱数量来衡量公司中股东责任、利益以及彼此之间签署一系列共同契约的工具”。股份是公司资本的构成部分，代表了股东的权利和义务。与真正的公司股份不同，虚拟股针对的是公司税后利润，而不是公司资本[1]。虚拟股的本质是一种源于契约的分红权，虚拟股股东依据虚拟股协议享有公司税后利润的分红权，是对公司盈余的享有。

以传统公司法理论评价，虚拟股并非真正的股份，然而，虚拟股不论是名称上还是内容上，又确与公司股份有着必然的联系。有学者认为，虚拟股具有三个明显的基本特征：“第一，附随于股份之上；第二，不同于其他类型的权利；第三，记载于公司章程或者以其他形式进行公示”。虚拟股来源于公司与雇员签署的虚拟股协议，虽然不同公司在激励目标、业务范畴和股权结构上有所区别，虚拟股协议呈现出不同个性，但作为一种权益安排，虚拟股大都赋予虚拟股股东以定向知情权、分红权、转换权(虚拟股转换为实股)、分红转让权等权利[2]。

虚拟股股东并不具备真正公司股东的法律地位，而是通过协议的途径取得股东的部分权益。虚拟股股票对股东的价值，核心在于分享公司的投资收益。关于公司收益的分配，现有法律规定以组织法的形式，交由公司股东会决定，同时赋予公司以充分的自治权力，而虚拟股做法则更倾向于以行为法的形式，以合同约束缔约双方。因此，从立法角度看，对虚拟股股东权益保护，究竟纳入现有股权范畴保护，还是在债权领域予以保护，需要进一步明确。

二、虚拟股入股保护路径

虚拟股入股保护路径，就是将虚拟股股东作为真正股东看待，或者借助于股东权益保护的路径和方式，对虚拟股股东提供保护。

虚拟股入股保护有着明显的优势。第一，虚拟股入股保护能够更好地激励雇员。虚拟股入股后，虚拟股股东既是公司员工，也是公司所有者，加强了雇员对公司的归属感，也能够实现雇员利益与公司利益的深度捆绑，激发雇员的工作热情，达到虚拟股激励的最佳效果，使公司利益达到最大化。第二，虚拟股入股保护能够为虚拟股纠纷提供法律解决途径。虚拟股作为实践中的新生事物，立法上的空白使虚拟股纠纷无法可依，虚拟股东权益缺乏法律救济途径。如若虚拟股入股，在虚拟股股东权利受到侵害时，虚拟股股东跟普通股东一样，借助于《公司法》规范获得有效救济。第三，虚拟股入股保护能够赋予虚拟股股东更多权利。与普通股东一样，虚拟股股东享有知情权、表决权等各项股东权利。

从另一方面看，虚拟股入股保护也存在着明显的不足。第一，对虚拟股股东保护过度。雇员大多是通过无偿赠与或奖励的方式获得虚拟股份，并没有实际出资，对其过度保护将会由普通股东和公司承担过度保护的成本，并且会导致虚拟股股东的收益大于博弈成本，引发其机会主义行为。第二，侵夺缔约双方的选择自由。如若虚拟股入股，其将与无表决权的类别股、优先股趋同，使双方在缔约时选择的余地变小，侵夺了缔约双方的选择自由。第三，增加缔约成本，违背虚拟制度创设初衷。虚拟股入股，公司将对虚拟股东承担信义义务，虚拟股股东也需对公司承担有限责任，增加了缔约成本，使虚拟股制度优势丧失，限制了虚拟股制度的发展”。第四，限制虚拟股制度的发展。虚拟股入股之前，公司发行虚拟股的成本低于普通股份。公司能够在低成本下，实现良好的激励效果是虚拟股制度发展壮大的原因之一。如若对虚拟股强行入股，虚拟股制度将失去其优势，限制了虚拟股制度的发展。

虚拟股入股保护路径，还有难以逾越的理论障碍，这就是虚拟股股东是否具备公司股东资格？公司股东资格认定条件有：“(1)商事行为注重权利外观，认定股东资格要同时具备股东名册记载和工商登记的形式要件。(2)自公司制度形成以来，股东多是以出资或者认购的方式获得公司股权，这是认定股东资格的实质要件。”在虚拟股协议中，公司与雇员都会明确约定，虚拟股股东不得变更公司章程，不进行工商登记，不记入公司股东名册，使虚拟股股东欠缺公司股东认定的形式条件。而且，虚拟股股东一般是通过公司无偿赠与或者奖励的方式获得公司虚拟股，并没有出资行为，虚拟股股东欠缺公司股东认定的实质要件，所以虚拟股股东并不具备取得股东资格的基础要件。

实践是富有生命力和开创性的，公司为了实现员工激励等目的，将股东的部分权益赋予员工，又不对员工是否具备股东身份做出过多说明。这一做法显然是在现有公司法框架下，将公司利益在不同群体间重新分配，尽管虚拟股股东获得了某种利益，但这无法改变以组织法为背景的利益安排，虚拟股股东难以在现有公司法框架内获得有效保护：第一，虚拟股股东诉求不受重视。公司分红是以盈余为标的的，虚拟股股东和普通股东由于分红标的相同产生利益冲突。在非累积情况下，虚拟股股东倾向于利益分配，而普通股东倾向于积累财富，保持公司持续盈利，将蛋糕做大后再分。公司董事会由普通股东选举产生，在决策上更倾向于保护普通股东利益，使虚拟股股东的诉求不受重视。第二，信息不对称。由于公司对虚拟股持有人没有相关信息的告知义务，所以虚拟股股东在公司进行不公平交易，以及董事、监事、高管违背信义义务损害公司利益时，抑或是公司在经营管理上的决策使股价高开，虚拟股股东在并未知晓相关信息的情况下选择实现权益的时候，会使其利益蒙受损失。第三，虚拟股股东在分红条件上处于被动地位。虚拟股分红条件的制定和解释均由公司主导，公司可以制定严苛的分红条件，增加分红难度，比如在虚拟股协议中增加竞业限制条款、将分红与业绩完成度挂钩等，借此以避免分红。第四，更为严重的是，虚拟协议效力在实践中不断遭遇挑战。在虚拟股的实践中，就曾出现公司的普通股东以公司违背信义义务对公司的资产造成浪费为由提起诉讼，请求法院宣告虚拟股协议无效。美国1958年“伯科威茨诉汉弗莱”案中，法院以普通股股东权益受到管理层制定的虚拟股协议损害为由，宣告虚拟股协议无效。

综上，虚拟股入股保护模式，会使虚拟股的发展偏离其创设初衷，使采用虚拟股激励制度的公司丧失以低成本激励雇员，促进公司发展的机会，虚拟股入股保护路径客观上也存在着法律上难以逾越的障碍。对虚拟股股东的有效保护，必须改变在组织法背景下寻求虚拟股保护的路径依赖。

三、虚拟股入债保护路径

虚拟股入债保护模式，是指否认虚拟股股东的真正股东地位，将虚拟股股东与公司间的关系定为债权债务关系，并据此向虚拟股股东提供保护。

(一)虚拟股入债保护的优势

虚拟股入债保护模式，可以最大程度地实现雇员的人力资本价值。虚拟股合同订立过程中，雇员可就自身人力资本价值与公司进行谈判，在双方博弈的过程中实现自身人力资本价值最大化[3]。雇员可以就虚拟股股东缺乏公司股东身份的问题，要求公司提高虚拟股的变现价格或者增加虚拟股的数量。反之，若虚拟股入股，虚拟股股东的权利义务由公司章程的规定，虚拟股股东将会失去就自身人力资本价值与公司进行博弈，实现自身利益最大化的机会。从公司角度来看，如若全体股东的权利义务都由公司章程规定，就会发生雇员价值趋同，其激励效果远差于虚拟股入债[4]。

虚拟股入债保护模式下，可实现各方共赢。虚拟股股东与公司间是债的关系，则公司可以避免承担更多信义义务，雇员也可以为自己争取更多利益。虚拟股作为经济生活中的新事物，最初是为解决雇员激励不足的问题而创设，但股权激励的动因并不能构成让公司承担更多信义义务的充分理由，事实上，虚拟股的出现很大程度上正是源于公司对虚拟股股东并不负有信义义务。从双方订立虚拟股协议的目的看，公司意图激励和充分发掘雇员的潜力，雇员意图分享公司的经营收益，公司无意吸收雇员进入公司股东群体，而雇员可以基于其人力资本的价值，就其分红权利及其相关权益展开谈判。公司雇员相较于普通股东来讲拥有更多和公司面对面谈判的机会，可以为自己争取更多利益。

(二)虚拟股协议的效力

将虚拟股股东定性为债权人，对虚拟股股东通过债的关系予以保护，虚拟股股东的命运系于合同这一条线，而合同所负载的却是虚拟股股东的整体权益，虚拟股协议的有效性不容出现差错。

关于虚拟股的法律效力，实践中曾出现普通股东以虚拟股浪费公司资产为由提起派生诉讼，请求确认虚拟股协议无效的案例。确认虚拟股协议的有效性，成为虚拟股入债模式下首要解决的问题[5]。虚拟股协议的效力，实践中主要涉及两个问题：

第一，公司赠予的价值与雇员价值是否合理。在实践中，雇员的价值会受到诸多外部因素(如投资信息、通货膨胀等)影响，其价值表现与公司赠与的价值往往不一致，所以在按照这项标准进行衡量时，将个体进行单独衡量比较公允。但笔者认为，公司创建虚拟股模式的初衷是激励而非奖励，激励本身不存在对象差别，并且虚拟股的分红来源于公司盈利，所以要求雇员具有相应价值并不合理。如果仅以雇员价值，就否定虚拟股协议的效力，那么其他的激励计划也同样会面临被认定为无效的风险，这不符合商事活动稳定性的要求。而且，如果要求法院在诉讼过程中需要对具体雇员进行价值考量，增加法院裁判的难度，以雇员价值来判断虚拟股协议有效性的做法并不合理。

第二，主体是否适格。虚拟股协议的主体应当是在职公司雇员、有贡献的雇员以及潜在公司雇员，当雇员与公司的雇佣关系不再存续时(如已经离职或被开除的雇员)，很可能被认定为主体不适格。

作为股权激励的常用手段，仅仅确保虚拟股协议的有效性尚不能起到真正的激励作用，为虚拟股股东提供有效保护，还应深入到合同缔结过程考察其权益的维护情况[6]。

虚拟股发挥作用，需要满足三个条件：首先，雇员对虚拟股的性质预知；其次，雇员有能力与公司博弈；再次，博弈可以消除非股模式的风险。就虚拟股的性质而言，雇员很大程度上被虚拟股的名称所迷惑，缺乏对虚拟股协议性质的正确认识。从博弈的能力与风险消除角度看，不同级别和资历的雇员与公司博弈的能力也不同，如公司的CEO和其他高管，手中掌握着大量的公司资源，可以利用自身优势在签订虚拟股协议时争取更多利益；而普通雇员，由于其所拥有的人力资本相对缺乏，使得谈判往往由公司主导(如许多虚拟股协议未赋予虚拟股股东知情权)。此外，在合同路径下，雇员之间会存在博弈不足和过度博弈的分化，主要原因在于信息不对称，以及当事人权益自由协商状态下的可选择性。虚拟股协议作用的充分发挥，对这些影响因素也应予以充分考虑。

四、虚拟股入债保护路径的修正

虚拟股入债保护路径，符合虚拟股创设的初衷，能够克服入股模式下的诸多缺点，并给予协议各方当事人以充分的缔约自由。但入债模式的优势不能掩盖其所固有的缺点，尤其是普通雇员在虚拟股缔约、履约过程中，无法得到公允的保护。在虚拟股入债保护路径下，引入多元化机制对合同路径进行修正十分必要。

虚拟股协议在内容上是一个分红协议，但从协议双方的身份来看，其也属于公司与雇员间签订的劳动合同的一部分。首先，虚拟股协议是用人单位与作为激励对象的雇员签订的；其次，被称为“金手铐”的激励合同是为了使激励对象创造更大价值，并且与公司建立长期稳定的劳动关系；再次，在公司内部虚拟股协议作为雇员薪资计划的一部分，其策划、制定以及实施都由公司的人力资源部门负责。从实践做法看，虚拟股协议通常都附属于劳动合同，或与劳动合同内容杂糅；从纠纷原因看，虚拟股无法完全与其所依附的劳动合同割裂开来，虚拟股纠纷往往都涉及劳动纠纷。

肯定虚拟股协议的劳动法属性，也可以为保护虚拟股股东权益提供新的依据。例如，《劳动法》第8条规定劳资双方有如实告知义务，可以作为股东知情权的依据；第34条规定:“当公司发生合并、分立等情况时劳动合同继续有效”，为虚拟股协议的稳定性提供了法律依据。

虚拟股协议具有部分的劳动合同属性，也为纠纷提供双重解决机制：事前协商与事后调解。虚拟股协议产生纠纷时，可以向劳动争议调解委员会申请调解，也可以直接向劳动争议仲裁委申请仲裁，对于仲裁决定不服，可向人民法院提起诉讼。劳动争议在诉讼之前存在劳动仲裁与调解的前置模式，增加了虚拟股协议纠纷解决途径。

在非股模式下，虚拟股股东，并不是公司信义义务的指向对象，管理层也不对其负担勤勉义务，但由于虚拟股股东和普通股东的分红标的相同，董监高违背信义义务也会对虚拟股股东造成侵害[7]。在此种情况下，寻找可以替代信义义务对董监高发挥约束作用的机制十分重要。声誉资本是此种替代机制的最佳选择，虽然虚拟股股东不享有表决权，无法通过经理人市场对董监高的行为进行约束，但虚拟股股东参与到公司以及董监高声誉资本治理当中也可以产生类似的约束效果。虽然声誉资本的约束，不像信义义务那样强而有力，但在声誉资本越发重要的今天，其也为周延保护虚拟股股东权益提供了一种新思路。

在合同路径无法周延保护虚拟股股东利益的情况下，可以充分发挥合同法原则的统领作用，作为保护虚拟股股东利益的最后屏障，以避免出现公司设立严苛的分红条件和天价的违约金等严重损害虚拟股股东利益的情形。《合同法》所强调的诚实信用和公平正义原则，虽然没有上升到信义义务的高度，但在虚拟股入债公司不对虚拟股股东承担信义义务的情况下，《合同法》原则是可以为虚拟股协议提供较为公允的保护。

[1]刘园,李志群.股票期权制度分析[M].北京:对外经贸大学出版社,2002:285-289.

[2]董放.虚拟股票期权激励机制的理论研究[J].中国西部科技,2008,(1).

[3]王泽鉴.民法学说与判例研究第一册[M].北京:中国政法大学出版社,1998:142.

[4]郭丽英.员工持股制度的法律问题研究[D].重庆:西南政法大学,2006.

[5]薛前强.虚拟股的定性观察与规则探微[J].证券法苑，2015,(14).

[6]郑远民，李胜管.虚拟股法律问题研究——以华为公司为例[D].长沙:湖南师范大学,2014.

[7]杨路，沈喜华.虚拟股份制若干法律问题研究[D].上海:华东政法大学,2013.

[责任编辑:刘晓慧]

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2017-03-12

张钦润(1979-)，男，山东泰安人，讲师，法学博士，主要从事商法学领域研究；王静(1991-)，女，山东烟台人，2015级民商法学专业硕士研究生。