权利行使与财产犯罪的界限

(华东政法大学 法律学院，上海 200042)

权利行使与财产犯罪的界限

何俊

(华东政法大学 法律学院，上海 200042)

权利行使行为有其正当基础与合法边界，其本质特征在于目的正当性。对于超过合法边界的过度权利行使行为，即丧失了目的正当性，超过了手段行为必要性的，可能构成相应财产犯罪或其他犯罪。教义学分析上，以非法占有目的认定勘定构成财产犯罪的界限，以社会相当性理论充当手段必要性的判断标准来划清其他犯罪之界限。此外，债的性质对于权利行使的入罪界限也具有重要影响，以胁迫、要挟等非法手段索要超过36%利率的债务构成敲诈勒索罪等财产犯罪。

权利行使;财产犯罪;非法占有目的;手段违法性;债的性质

一、权利行使行为出、入罪的路径及梳理

风险社会理论的提出与社会形态的变化不仅仅让人们更深入认识到社会中类型多样的风险，也促使人们越来越积极地行使权利来保障自己的利益、弥补自己的损失。权利主张、行使无疑是每个人的正当权利，然而司法实践中却对一些权利行使行为认定为犯罪。对于权利行使行为是否构成犯罪尚有争议，未能厘清。

(一)出罪路径：不符合构成要件该当性或阻却违法性

从一般人的观念来说，权利行使显然不构成犯罪。一方面行为人具有目的正当性，另一方面也是法律、秩序所赋予行为人的权利。然而，任何事物都有其边界，正如法谚云：“你的权利止于我的鼻尖”。因此，即使是权利行使行为，一旦越过合法边界也有可能构成犯罪。问题在于，虽然权利行使行为是法律所允许甚至鼓励的，但其合法边界在何处并不明确。

日本学界认为权利行使不会构成相应财产犯罪，主要有两种无罪的解释路径：(1)如果在权利的范围之内，所使用的手段是必要且相当的，即阻却违法性；(2)除了债务人一方存在期限利益、同时履行的抗辩权、清算利益等值得保护的利益的情形之外，只要是在债权范围之内行使权利，就应认为债务人并不存在财产损失，从而不符合相应财产犯罪的构成要件[1]。德国的审判实践上，除了两次世界大战之间的一段时期有部分判决对行使权利的行为予以处罚外，都不处罚狭义的行使权利的行为[2]。德国权利行使行为的出罪路径也是以构成要件该当性不符合(是否存在财产损害)或阻却违法性为主流选择。我国也有学者认为，如果具有使用实力(如胁迫)的必要性，亦在权利范围之内，且其手段行为不构成刑法规定的其他如故意伤害罪等犯罪，就应认为没有造成财产损害，不宜认定为犯罪[3]。从上述内容来看，一般是以权利范围(债权范围)、手段必要作为权利行使的合法范畴。但是，何为权利的范围仍旧没有明确的认定标准。过度的维权行为，即对债务人实施恐吓、胁迫乃至于伤害等行为虽然有助于实现权利，但法律绝不能允许以伤害他人作为实现债权的方式，否则必然导致暴力的私力救济横行，没有法律约束，以致国家权力虚置，大量伤人案件涌现造成社会秩序的混乱[4]。

从刑事认定的层面上看，第一条路径是首先判断行为是否在权利范围内、手段是否必要，进而认为权利行使致使财产转移并非财产犯罪构成要件中的财产损害，并阻却构成要件该当性。第二条路径则是认为权利行使是正当行为，阻却违法性。然而，笔者认为上述路径有其局限性。第一，如果以被害人没有财产损失来否认构成要件该当性很难解决索取特定物的情形。例如，甲欠乙10万元，在乙多次不还，法院执行不到财产的情况下，甲意外得知乙隐藏的价值10万元古董所在地，后甲将古董偷走用以抵扣债务。此时，被害人确有财产损失，因为特定物的占有被剥夺不同于种类物(例如货币)，其不仅具有相应的交换、流通价值，还存在着特定的、不可替代性的其他经济价值(包括附着该物之上的其他利益、债务)。第二，权利行使作为违法性阻却事由也有不妥。权利行使虽然有其正当性，但是一般是在构成要件层面便予以排除。特别是在财产犯罪中，一方面认为权利行使行为符合构成要件该当性，具备非法占有目的，一方面又认为这种行为值得社会所容忍乃至于鼓励，显然矛盾。一般违法性阻却事由包括正当防卫、业务行为等，无论采取法益衡量说还是社会相当说，对于权利行使行为都不足以认定为违法性阻却事由。至于适用私力救济作为超法规违法阻却事由虽然是一条可行的路径，但是一方面私力救济的适用条件过于苛刻需要公立救济穷尽，另一方面能够在构成要件层面解决问题，没有必要拖延到违法性层面用超法规违法阻却事由来排除。因此，笔者认为从非法占有目的的认定上排除其犯罪性不失为一种妥善的路径。

(二)入罪路径：超出实体权利范围、认定非法占有目的

司法实践中，权利行使行为入罪的标准在于超出实体权利范围，其往往被认定为非法占有目的[5]。例如，在消费维权过程中索要明显超过限度的数额已使合法的索赔变为非法，足以反映其主观上的非法占有目的[6]。对于行为目的、手段的正当性足以说明行为人没有非法占有目的的观点，有学者反驳，行为人手段的正当性并不能直接证明非法占有目的的不存在。这是因为，所谓维权行为的目的正当实是对有因性*有因性是指权利主张者是基于自己遭受损失(损害)的客观事实，并内心确信自己有索赔权利而实施索要财物的行为，即使这种主张未必有法律明文规定或者能够得到法律支持。的肯定，尚未进入构成要件要素的甄别阶段，该语义下的“目的”与强调“排除意思+利用意思”的非法占有目的中的“目的”不具有等价性，充其量意味着行为人动机的正当性，而显然犯罪动机并不影响犯罪的成立[7]。

虽然以实体权利范围作为入罪标准符合刑法教义学分析，但是具体内容仍然没有详述。第一，权利行使行为并不必然存在法律所认可的实体权利，很大程度上行为人自认为的“权利行使”只能肯定存在客观事实，即只符合有因性。第二，即便存在法律所认可的实体权利，其内容并未得到确定。在尚未得到法律评价之时，实体权利所能带来的利益本就不确定，尚需法官结合法律规定进行自由裁量后才可确定。因此，实体权利范围的标准尚难以具体展开。

二、权利行使的正当根据及合法边界

有学者认为，刑法中的权利行使是指“行为人基于某种客观原因认为自己有取得对方占有财产的权利，因而采用盗窃、抢劫、诈骗、敲诈勒索等非法手段取得了财产”[8]。也即，权利行使必然涉及非法手段获取财产。笔者以为不然，权利行使的定义不应当限定于非法手段，如此限缩权利行使行为的范围并无特别意义。以文义解释来看，只要是实现权利的行为都应当被认定为权利行使，至于手段行为的合法性本身并不应当成为影响权利行使范围的因素。因此，只有行为人主观具有行使权利、实现权益的意思，客观上实施了对应的行为就应该认为属于权利行使。

(一)目的正当性

权利行使行为的本质特征在于目的正当性。有学者认为，目的正当是正当行为的必要前提；如果作为行为起点的目的不正当，由该目的产生的行为也就当然不正当[9]。然而，刑法视野下目的正当性是否可以直接认为系构成要件中的主观要素，或者具有阻却故意的作用仍需要深入研究。理论或者实践中最典型的目的正当行为即为正当防卫行为。行为人为了保护国家、公共利益或者私人的人身、财产等权利免受正在进行的不法侵害，对正在进行的不法侵害予以防卫，显然具有目的正当性。在三阶层的犯罪论体系中，一般认为正当防卫行为符合第一层次的构成要件该当性判断，为阻却违法性的事由。因此，此时的目的正当性并没有表现为阻却故意，而是将目的正当性结合行为共同被认定为法律所应当鼓励的行为，即违法性阻却事由。因此，此时目的正当性中的“目的”并不能阻却犯罪故意，由此可见，不是所有目的都能够成为构成要件的内容。此时，为了保护利益的目的并不影响行为人实施伤害行为的故意。值得注意的是，正当防卫是否阻却故意取决于如何定位违法性认识的故意体系地位。大多数情况下，由于将违法性认识融于犯罪故意之中，因此正当防卫也能够阻却故意。但是，也存在行为人追求、放任造成过当结果，进而无法阻却故意的情形。

然而，由于财产犯罪构成要件不同于其他犯罪，需要行为人具有非法占有目的，也即主观的超过要素。财产犯罪中的非法占有目的是指，非法占有、控制财物的意思[10]。权利行使行为中的目的正当性是指行为人为了实现自己的合法权益，包括索要债务(实现债权)、物归原主(实现物权)等。因此，行为人为了实现合法权益的目的不可能也不应该认定为财产犯罪中的非法占有目的。换言之，如果行为人是为了实现非法权益或者明显超出合法权益之范畴的，则丧失了目的正当性，应当肯定其非法占有目的。

(二)手段行为必要性

手段行为必要性是指行为人为了实现合法权益所必要实施的手段。一旦手段行为超出了必要性，即可能构成相应犯罪。认定必要性一般以社会公众的容忍程度作为标准。行为人为了实现权利所实施的手段行为必须符合社会相当性，然而，需要注意的是，笔者认为，手段行为是否合法与非法占有目的的认定并无关联性。非法占有目的中的非法并不是指手段非法，而是指行为人非合法、有权占有、控制财物。因此，即便行为人手段违法，但只要是为了实现合法权益的，就不能认定其行为构成财产犯罪，但可以就其手段行为独立构成相关罪名(如侮辱罪、故意伤害罪等)。

在理论体系的构建上，以社会相当性等理论来充实手段行为必要性的理论根据自无不妥，权利行使的合法边界止于此亦比较合理。问题在于，随着义务人逃离义务手段的升级，行为人的权利行使之手段行为的必要性是否相应提高？笔者认为，应持肯定态度。在日常生活中，手段行为的非难性总是随着权利实现紧迫性的提升而降低。例如，失踪多年的老赖债务人被行为人遇上，其总会实施一些轻微暴力手段来限制其人身自由，然后再请求司法机关介入。这是人之常情，亦不应是刑法介入之地。也就是说，手段行为的必要性判断并不仅仅依靠刑法规范便可独立完成，在启动刑法介入的机制上仍需要通过权利紧迫性抑或社会相当性进行先行判断。反之，对于没有权利实现紧迫性的情形，使用违法手段毫无疑问应受到刑法非难。例如，“于欢案”中，讨债者在债务人公司里非法拘禁债务人及其儿子，并进行侮辱、猥亵、殴打等行为，明显超出了必要性，应就其手段行为进行刑法评价并予以苛责。

三、过度权利行使行为的入罪标准

过度权利行使行为入罪的本质在于明显突破权利范围，表现为丧失目的正当性与手段违法性。因此，对于过度权利行使行为的入罪标准则在于两个方面，非法占有目的的认定与手段违法性的认定。

(一)财产犯罪：非法占有目的的认定

关于非法占有目的的体系地位、内容要素等在学界有着广泛的争议，包括其是否需要排除意思与利用意思，非法占有目的是否是构成要件内容,等等。然而，在权利行使与财产犯罪的界限这个问题上，非法占有目的的认定与目的正当性的丧失是紧密相关的。因此，何时目的正当性丧失继而被认定为非法占有目的则是关键所在。

在我国刑法的财产犯罪中，盗窃罪、抢夺罪、诈骗罪等都没有明文规定“以非法占有为目的”，但是学界都将其作为财产犯罪的不成文的构成要件要素。因此，非法占有目的的认定与手段行为并没有关系，偷、骗、抢行为只是非法占有目的的客观表现形式。笔者认为，认定非法占有目的应该从行为人是否认为自己有权获得财物、是否认为行使私力救济(非超法规违法阻却事由)以实现自己的权益。例如，行为人买到伪劣产品并以威胁曝光为由向商家索赔。尽管这种“威胁”的手段能够被评价为敲诈勒索罪中的“胁迫”，但是由于行为人是为了索取法律规定的赔偿，所以不能认定为非法占有目的，因而不构成财产犯罪，即行为人自认为的正当权利行使阻却了非法占有目的。

笔者认为，以下几种情形能够认定行为人丧失目的正当性，具有非法占有目的：(1)数额明显超过合理范围*以数额明显超过合理作为认定标准较为妥当，因为法律规定并不必然周知，且法律规定的数额范围也可被纳入合理的范畴之后，此外以明显作为程度标准更能够体现其目的非法性。。从行为人的角度来说，以明显超过合理范围的数额索取，足以认定超过的部分具有非法占有目的。例如，行为人购买的1 000元商品系假货，却向商家索要10万元赔偿。对于明显超出法律规定的3倍惩罚性赔偿之外的部分，足以认定其具备非法占有目的，进而肯定其构成敲诈勒索罪。以“明显”作为程度标准一方面能够保障刑法不会过分介入权利行使之中，另一方面也足以能够体现其非法占有目的。尽管有观点认为，仅索赔数额超出社会的一般观念并不足以证明其具有非法占有的目的，且索赔数额即便不符合民事法律规定，并不意味着刑法禁止此类索赔行为，更关键的在于，该行为并没有造成法益损害。应当看到，市场经济体制下消费者与商家之间的利益博弈是被允许的，在巨额赔偿与商业信誉之间的取舍是作为理智市场主体面对生产经营中所产生的危机进行价值衡量的结果，应当被尊重。笔者认为，消费者与商家的博弈当然值得鼓励，但对于明显超过合理范围的索求，其已经在客观上丧失了正当基础(即不符合法律规定)，行为人主观上也丧失了目的正当性(即明显与民法基本原则背离)，因此足以认定其非法占有目的。(2)没有正当权源、可期待利益。任何权利都有其诉讼时效，对于已经届满诉讼时效的权利，其胜诉权即告消灭，对于行为人来说不存在可期待利益。因此，以不存在可期待利益的权利作为来源进行权利行使的，应当认定其非法占有目的。此外，以非法债务作为权利来源进行实现的，也属于没有正当权源，不值得法律保护，可以认定以非法占有为目的。(3)针对对象错误。权利义务是主体间相互的法律关系。因此，只有针对适格债权债务关系的法律主体，才能认定其目的正当性。例如，甲欠乙10万元，丙作为一般保证人。在乙尚未向甲穷尽救济手段情况下，直接向丙实施盗窃、诈骗、敲诈勒索等行为的，符合非法占有目的。只有针对正确的义务主体，才能认定为权利行使，进而符合目的正当性。如果行为人针对非义务主体行使权利，但误以为自己可以向其进行权利行使，则符合事实认识错误，按照行为人的主观认识来认定行为的性质，即目的正当性。

(二)其他犯罪：手段违法性与社会相当性

在权利行使逾越了社会观念上一般认为被害人应予容忍的程度时,其行为就已经失去了权利行使的性质,因此,没有理由应该阻却恐吓罪的成立[11]。虽然一般来说，以非法手段诸如轻微暴力索要债务在司法实践中不会以敲诈勒索罪处理，可能会以寻衅滋事罪处置*此类行为是否构成寻衅滋事罪，以及构成该罪的不妥之处不在本文论及范围。，但是权利行使到底止于何处并无定论。上文已述，笔者以手段必要性作为其合法边界，以社会相当性理论作为其实质判断标准。社会相当性由德国刑法学家威尔策尔提出，是指对于某些在通常情形下本属于违法的法益侵害或危险行为,只要该行为符合历史形成的国民共同体的秩序而与社会生活相当,就应否定该行为违法性的理论。作为一种实质违法性的判断根据,社会相当性理论是定位于构成要件该当性的领域,还是定位于违法性的领域,学说上存在分歧[12]。笔者认为，社会相当性到底位于哪个阶层地位取决于犯罪论体系的构造，从二阶层的角度来说，无论是在构成要件层面还是违法性层面并无差异；从三阶层的角度来说，笔者还是较为赞同其作为构成要件解释原理。因此，符合社会相当性的行为在构成要件层面便应予以排除，对于不符合社会相当性的行为则就其违法手段构成相应犯罪。

四、债的性质对权利行使入罪界限的影响

债的性质对于权利行使的入罪界限具有重要影响，这是由于债是权利行使的基础与根据。如果债的性质系非法之债，不被法律所保护，那么以非法手段实现该债权的行为是否构成犯罪？下文从债务的性质出发，对实现合法之债与非法之债的权利行使入罪界限进行分析探讨。

(一)合法债务

以非法手段索要合法债务及利息的，由于不具有非法占有目的，所以不符合财产犯罪的构成要件。尽管手段具有非法性，但是由于索要合法债务及利息是债权人的合法权利，即便手段略有不妥仍然不影响整体行为的合法性。第一，债务及利息是合法的，债务人没有遭受财产损害；第二，目的是正当的，由于债权债务关系是合法的，且受法律保护的，因此债权人索债行为是维护且实现自己的权利，其目的具有正当性；第三，索债行为在权利范围内。在日常生活中，以胁迫手段、轻微暴力索要合法债务很难认为已经超出了权利行使范围并径行构成犯罪，特别是针对“老赖”的情形。虽然以胁迫手段索要合法债务并不会构成敲诈勒索罪，但并不是不会触发刑法介入机制，其也有可能构成诸如故意伤害罪的其他犯罪。

(二)非法债务

以非法手段索要非法债务及利息是否构成财产犯罪确实值得讨论。然而，实际上针对诸如赌债、嫖资等法律所不保护的债(民法理论上称之为自然之债)，早有司法解释予以了规定。例如，行为人抢劫自己所输赌债或赌资的，一般不构成抢劫罪*2005年6月8日最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第7条规定，抢劫赌资、犯罪所得的赃款赃物的，以抢劫罪定罪，但行为人仅以其所输赌资或所赢赌债为抢劫对象，一般不以抢劫罪定罪处罚。构成其他犯罪的，依照刑法的相关规定处罚。。索债型绑架构成非法拘禁罪而非绑架罪等，都没有认可其符合非法占有目的。但是，深入下去我们可以发现，此类法律所不保护的债仍旧有所区分。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题》第26条的规定，民间借贷领域的利率如果高于24%但低于36%，属于典型的自然之债，债务人一旦履行的，不能要求返还。但利率高于36%的，超过部分利息无效，债务人履行的可以要求返还。针对利率超过36%的部分债务不仅不为法律所保护，甚至还要赋予债务人要求返还的权利，因此刑法视野下以非法手段索要此类债务的性质认定应当与民法保持内在的协调、一致。主观要素上，以非法手段索要超过36%利率债务符合以非法占有为目的。既然民法上赋予了债务人超过36%利率部分的返还请求权之胜诉权，那么我们可以将这部分财产理解为债务人自有的，没有任何负担的合法财产。不存在任何债权人可以就此部分债务或财产进行权利行使或主张。因此，任何人以非法手段索要这部分债务及利息的，超出了权利行使的正当范围，也不具有目的正当性，即符合以非法占有为目的。不过，针对利率过高引起的非法债务，其实暗含着非法占有目的的推定，除非有证据证明债权人确实不知偏高的利率不合法，否则即成立以非法占有为目的。不过笔者认为，司法推定的适用还是持保留、谨慎的态度为好。客观要素上，以非法手段索要超过36%利率债务符合财产遭受损害。由于此部分债务人财产是无负担的，所以债权人的“权利行使”其实不具有合法性，造成债务人基于瑕疵意思而交付的财物的，即达成被害人财产损害。所以，以胁迫、要挟等非法手段索要超过36%利率的债务构成敲诈勒索罪等财产犯罪。

有观点认为，刑法上认定强索非法债务是否构成犯罪应当独立评价，不因民法上合法利率的变化而变化。应该说，这一观点有探讨的空间，无论是在构成要件层面否定财产损害，还是认为在违法性层面阻却，都不可能离开民法的认定。非法占有目的的认定上，只有在认定债权债务关系是无效的之后，进而才能认定强行索要超过法定利率的部分债务系非法占有目的。有效的债权债务关系阻却非法占有目的，无效的债权债务关系则仅仅是掩盖非法占有目的的面纱。

利率在24%与36%之间的债务及利息，虽然同样属于法律所不认可、不保护的范围，但债权人债务人双方都没有权利进行索要。笔者认为，针对此类债务及利息，原则上不宜认定强索行为构成敲诈勒索罪。一方面，此类债务系自然之债，民法上都不予以保护，刑法上直接构成相应的财产犯罪是不妥当的，有违法律体系的内在协调性。另一方面，此类债务而非传统意义上的违法，所以很难认定其索债行为符合以非法占有为目的。

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[责任编辑:范禹宁]

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：1008-7966(2017)05-0040-04

2017-05-10

何俊(1993-)，男，上海人， 2015级刑法学专业硕士研究生，刑法学科秘书。