《旅游法》中惩罚性赔偿制度的局限性与完善研究

王孔敬

(1．湖北民族学院经济与管理学院，湖北恩施 445000;

2．西南政法大学法学博士后流动站，重庆 401120)

《旅游法》中惩罚性赔偿制度的局限性与完善研究

王孔敬1，2

(1．湖北民族学院经济与管理学院，湖北恩施 445000;

2．西南政法大学法学博士后流动站，重庆 401120)

《旅游法》中引入惩罚性损害赔偿制度是我国旅游法律制度不断发展完善的重要表现。基于对《旅游法》中惩罚性赔偿制度的构成要件和适用要件等相关制度内容的分析，认为该制度在上述方面还存在局限性，据此提出了相关的完善对策和建议。

旅游惩罚性损害赔偿;局限;完善

2013年《中华人民共和国旅游法》(以下简称《旅游法》)的颁布与实施，是我国旅游法律制度体系建设进程中的重大事件，标志着我国以往旅游法律制度中没有上位法的历史的终结，从而确立了自身的基本法，这必将对我国的旅游发展产生重要而深远的影响。《旅游法》作为我国旅游法律的“母法”［1］，其立法内容涉及范围广泛，创新亮点较多，其中比较重要的就是在旅游服务合同中引入了惩罚性赔偿制度，该制度对于规范旅游市场活动和保障旅游者合法权益提供了强有力的法律支持，然而惩罚性赔偿制度是否适用于违约责任尚存在争议，使得旅游服务合同中惩罚性赔偿制度在适用条件、适用主体、赔偿数额等方面的立法设计还存在局限性，有待于进一步调整完善。

一、旅游违约惩罚性赔偿制度的构成

(一)违约责任惩罚性赔偿制度在我国的发展概况

1．惩罚性赔偿制度概述

惩罚性赔偿是指在依照民事特别法的规定下，一般由法院判决的超过实际损害数额的赔偿形式，当事人不能事先约定［2］。现代意义上的惩罚性赔偿制度起源于英国，随后在美国得到了大力发展，随后一些大陆法系国家也开始使用该制度。惩罚性赔偿制度是相对于补偿性赔偿制度的一种赔偿制度，其最初适用范围主要局限在侵权责任领域，随后由于合同领域违约现象频繁出现，惩罚性赔偿制度开始向合同领域扩展，出现了突破侵权领域向合同领域发展的趋势，从法理上呈现出公法与私法竞合的特征［3］。作为民事领域一项特殊的权力救济措施，惩罚性赔偿仅是一种附加的民事责任，其在理论上还存在一定的争议。违约责任中的惩罚性赔偿制度通常是指当违约方具有恶意或重大过失不履行合同、或者延迟履行合同时，法院依据特定规定判决违约方除了支付补偿性损害赔偿外，还判决其支付一定数额的赔偿金以弥补补偿性损害赔偿的不足，并以此来惩戒违约方和防止类似事件的再度发生［4］。惩罚性赔偿制度多种社会功能和作用明显。由于各国的历史传统和社会经济发展水平迥异，惩罚性赔偿制度的适用范围和适用程度在司法实践中也存在差异，对其制度本身普遍持谨慎态度，对其适用条件比较严格。

2．我国违约责任中惩罚性赔偿制度发展概况

惩罚性赔偿制度在民事法律中的权力救济措施和社会功能引起了我国立法界和学术界的重视和关注，尽管学术界对惩罚性赔偿制度在违约责任中的适用范围、适用条件、法律效率等方面存在分歧和争议，但对于在我国民法领域中确立惩罚性赔偿制度的必要性、可行性与正当性得到基本认同。由于我国正处于社会转型过程中，市场经济制度尚不完善，各种社会关系日益复杂多变，在我国各种民事生活中恶意违约、欺诈和延迟履行合同等各种违约现象频频出现，严重影响了社会经济发展的正常秩序和法理的公平性和正义性［5］。正是基于上述背景和原因，我国自上个世纪90年代开始，从立法方面开始在民事领域逐步确立惩罚性赔偿制度的相关法规。

(二)《旅游法》中惩罚性赔偿制度的构成

1．适用合同主体与合同类型

根据《旅游法》中第70条规定，旅游活动中惩罚性损害赔偿制度适用主体为“直接签订了包价旅游合同关系的旅游者和旅行社”，不在此规定范围内的其他旅游者和旅游经营者则不适用于《旅游法》中适用主体资格。同理按照其法律规定，只有包价旅游合同类型适用于惩罚性损害赔偿制度，而半包价旅游合同、一日游、散客拼团等其它旅游合同形式，不在该制度的适用合同类型的规定之列。

2．适用行为要件

《旅游法》中第70条对惩罚性损害赔偿制度的适用行为要件从主观过错、责任因果关系和责任后果等几个方面作出了相关的限制性规定。在主观过错方面规定:“具备履行条件的旅行社，经旅游者要求仍拒绝履行合同”，就可构成惩罚性损害赔偿的行为要件，因为旅行社具有明显的主观恶意违约，显然在主观过错方面主要是强调违约的主观恶意，因此，《旅游法》中第五章就对不适用的例外情况如旅游者自身原因、自然因素或其他不可抗拒的影响因素导致合同无法履行时，明确作出了不适用该制度的相关规定。

此外，该制度的适用后果的规定为:“旅行社拒绝履行合同造成旅游者人身损害、滞留等严重后果，”这种规定主要是针对过去常常出现旅行社的甩团(弃团)行为现象，一旦这种行为发生，游客如果是在景区，就会造成孤立无援的现象，使旅游者面临严重的人身和财产损害的风险，尤其是在境外，旅游者还面临语言不通而长时段滞留在境外，使其人身、财产和心理面临巨大的风险和压力，造成其人身伤害和财产损失的风险几率很大，可见，惩罚性损害赔偿制度对旅行社恶意弃团现象具有很好的惩戒和遏制功能和作用。

3．惩罚性损害赔偿数额的规定

《旅游法》中惩罚性损害赔偿数额规定为:“旅行社支付旅游者旅游费用一倍以上三倍以下的赔偿金。”在规定损害赔偿数额时，需要确立补偿性补偿数额和惩罚性赔偿数额的比例关系以及惩罚性补偿数量的裁量标准。在《旅游法》中，惩罚性损害赔偿数额规定为旅游费用的1～3倍，具体数额裁量由法院根据不同情况酌情确定。

二、旅游惩罚性损害赔偿制度的局限性

(一)适用主体与适用条件的局限性

1．适用主体的局限性

我国旅游惩罚性损害赔偿制度的适用主体太窄，从实际旅游活动的参与主体来看，表现出明显的适用主体的局限性。《旅游法》中规定的适用主体只是适用于签订包价旅游关系的旅行社和旅游者，但在旅游实践活动中还有一日游、散客拼团、半包价旅游等多种其它合同类型，同时，由于旅游活动的综合性和复杂性，需要与“游娱购吃住行”等多个领域的经营者产生服务活动关系，但根据旅游惩罚性损害赔偿制度的规定，其损害赔偿的适用主体仅限于包价旅游关系中的旅游者和旅行社，而对于在旅游活动中占据多数的其他形式的旅游者和旅游经营者排除在外，表现出明显的适用主体的局限性，不利于保护所有旅游者的权益。

2．适用条件的局限性

《旅游法》中对惩罚性损害赔偿的适用条件作出了明确的限定，但是该适用条件无论从适用的合同类型、违约行为类型、责任后果要件、前置条件等方面来看，显得过窄或过于严苛，表现出适用条件的局限性。

首先，《旅游法》中规定旅游惩罚性损害赔偿的适用合同类型仅为包价旅游合同，适用合同类型显得单一，这与实际旅游活动中所产生的多种合同类型不太符合，在实际旅游活动中，除了包价旅游合同类型外，还有半包价旅游合同等其它委托代订合同类型，例如“一日游”合同类型，它除了不安排游客的住宿外，其它的合同内容与包价旅游合同几乎没有区别，应作包价旅游合同对待适用该制度。

其次，《旅游法》中对适用惩罚性损害赔偿的违约行为要件规定相对比较狭窄，仅对旅行社“拒绝履行”产生的严重后果适用，而旅游违约行为从形态上可分为拒绝履行、履行不能、不完全履行和迟延履行四种情况，因此，旅游惩罚性损害赔偿仅规定“拒绝履行”一种违约形态所产生的严重后果才能适用该制度的行为条件，适用范围明显狭窄。而在实际旅游活动中，旅行社拒绝履行合同而产生的甩团现象毕竟是少数，与此相反，更多的是旅行社不完全履行和迟延履行的违约行为。例如，在旅游旺季，旅行社故意漏掉几个景点、减少旅游活动时间等不完全履行合同的行为更是旅游活动中最普遍的违约现象，它们给旅游者造成严重的精神痛苦，但根据惩罚性赔偿制度的规定，此类违约行为却不适用该制度的行为要件，明显的不合理。

再次，《旅游法》中对惩罚性损害赔偿制度的责任后果要件规定显得比较模糊和严苛。在第70条中，法条只是比较模糊的规定了旅行社拒绝履行合同，“造成旅游者人身损害、滞留等严重后果”时，适用该制度的规定，但对于严重后果的其它形态则未作出规定。人身损害属于人身安全类，但是滞留虽然与人身自由有一定的关联，但并未说明滞留一定会损害人身自由，因此严重的后果形态有必要从法律和学理上作出进一步的明确规定或解释。同时，此处的人身损害和滞留等严重后果主要是针对旅游实践活动中的拒绝履行合同的甩团现象作出的相应规定，但是，旅游活动具有很强的精神和心理诉求特征，因此，旅行社的不完全履行合同或迟延履行合同也会给旅游者带来人身损害和精神痛苦，因此，从理论上来讲，更应把合同履行严重不符合约定作为严重后果中的后果要件。

最后，《旅游法》中对惩罚性损害赔偿的适用前置条件规定有明显的局限性，在第70条中规定“经旅游者要求”，旅行社拒绝履行合同造成严重后果的适用惩罚性损害赔偿制度。可以看出，该条的前置条件其本意是保护旅游者的权益，但由于此处并未说明举证责任，因此，按照“谁主张，谁举证”的法则，旅游者如果提出惩罚性赔偿诉求，肯定应由旅游者举证，这无疑增加了旅游者诉讼的成本和难度，这将会导致旅游者不愿意维权或者无法举证的尴尬境地，极大地影响了旅游惩罚性赔偿制度设置的功能和作用。

(二)赔偿数额的局限性与精神损害赔偿的缺失

1．赔偿数额的局限性

首先，对于赔偿数额的基数和标准的规定具有局限性。《旅游法》中第70条对惩罚性赔偿数额作出了赔偿数额的规定:即旅游者支付费用的一倍以上三倍以下，很明显，旅游惩罚性损害赔偿基数是以费用作为标准的，但以费用作为赔偿基数标准将会带来实际损失高于费用的问题，尽管《旅游法》第70条第2款规定可以对这些损失进行补偿，但该制度“本身就不包括这些填补性质的费用，故仅以费用作为赔偿基数标准无法体现对旅行社主观恶意违约的惩罚和威慑”，因此，究竟是以旅游费用作为惩罚性赔偿基数还是以旅游者实际损失作为赔偿基数，还需要进一步进行学理和法律分析，但从旅游活动的实际情况来看，以实际损失作为惩罚性赔偿的基数可能更能体现惩罚性赔偿制度的实质正义。

其次，在上文所分析的旅游惩罚性赔偿适用条件局限性时所提到的旅行社由于不完全履行合同或迟延履行合同给旅游者造成的严重后果同样适用惩罚性赔偿条件，但是，此类严重后果并未造成旅游者人身损失或滞留，因此，若以整体团费作为赔偿基数，对旅行社显得不公平，但若仅以少数几个景点的门票费用作为赔偿基数，又会提高旅游者的维权成本，挫伤旅游者维权积极性，因此，此类问题如何确立其惩罚性损害赔偿基数需要加以明确和说明，使之能更好的维护广大旅游者和经营者的权益。

最后，关于旅游惩罚性损害整体数额的赔偿问题略显模糊，没有说明整体数额的赔偿与赔偿基数或与其它相关方面的裁量比例和办法，例如，整体赔偿数额与补偿性赔偿之间的比例如何确立;整体赔偿数额与旅行社恶意违约所获得受益之间的比例关系;整体赔偿数额与旅行社拒绝履行合同的行为、态度、手段等主观恶意违约的过错程度以及事后旅游社对严重后果的纠正行为、态度、影响等方面之间的关系没有说明，使其整体数额赔偿规定显得模糊。

2．精神损害赔偿缺失

旅游活动是旅游者追求心理愉悦的一种重要精神享受，旅游经营者的主观恶意违约常常会给旅游消费者带来精神损害，理应引进精神损害赔偿，但由于精神损害赔偿主要局限在侵权责任承担领域，在我国的司法实践中禁止适应违约责任，从根本上忽略了旅游合同的特殊性和综合性，极大限制了精神损害赔偿司法救济的普适性，使得惩罚性损害赔偿的适用效果和功能受到很大的局限和影响，既然同样发端于侵权领域的惩罚性赔偿已经引入违约责任领域，是有必要将精神损害赔偿扩展到旅游活动中，对旅游实践活动中不完全履行合同行为的法律救济更为便利和合理。

三、旅游惩罚性损害赔偿制度完善建议

(一)适用主体与适用条件的完善

1．适用主体的完善

从理论上来说，旅游法律主要是规范和调节旅游经营者和旅游消费者之间的社会关系，按照其概念，可分为广义和狭义两个层面，广义的层面则应包括凡是与旅游活动有关的旅游经营者和旅游消费者，狭义的层面则主要是指旅行社和旅游者之间的关系。很明显，我国《旅游法》中惩罚性损害赔偿的规定采用狭义视角。明确规定惩罚性赔偿的适用主体为签订包价旅游合同关系的旅行社和旅游者，适用主体范围过于狭窄，应按照旅游活动实际状况扩大该制度的适用主体范围，在赔偿的责任主体使用对象方面，应将旅游活动中符合条件的其他旅游经营者调整加入到适用对象范围，在权力主体方面，理应将符合条件的除参团以外的其他游客纳入到调整范围，例如:一日游类型的旅游合同，除了没有住宿外，其它内容基本与包价旅游合同没有区别，理应作包价旅游合同关系看待，其活动主体同样适用该制度。

2．适用条件的完善

旅游惩罚性赔偿制度适用条件的局限性主要体现在:在适用合同类型上，仅限于包价旅游合同;在适用违约行为上，仅是旅行社拒绝履行;在适用违约后果要件上，仅是人身损害、滞留后果，在适用的前置条件上为“经旅游者要求”。很明显，该适用条件比较严苛和模糊，不利于体现惩罚性赔偿制度的功能和维护实践中广大旅游消费者的合法权益，理应进行完善。首先，在适用合同类型上，理应把符合条件的其他委托代订合同类型纳入到调整适用当中;其次，在适用违约行为的形态上，除了拒绝履行外，理应把不完全履行、迟延履行等造成严重后果的违约行为纳入到调整范围;再次，在适用的后果要件上，理应把不完全履行和迟延履行所造成其他严重后果增加进来;最后，在适用的前置条件上“经旅游者要求”不可作直接字面解释，只要满足形式就可以，即这种要求可以是明示的或默认的，由于“旅行社拒绝履行”的举证责任没有明确规定，若依据“谁主张、谁举证”的原则，这无疑将会增大旅游者维权的难度和挫伤维权积极性，因此，此条款应加以说明，建议参考消费中的举证责任倒置形式，即由违约的旅行社自己举证说明其本身没有拒绝履行的行为，由此方便旅游者的维权和提高其维权的积极性。

(二)赔偿数额的完善与精神损害赔偿引入

1．赔偿数额的完善

旅游惩罚性损害赔偿数额依赖于补偿数额的基数和选择标准，诚如上文赔偿数额局限性分析时所提到的，旅游惩罚性损害赔偿的基数是以团费作为标准而不是基于旅行社拒绝履行给旅游者所带来的实际损失作为基数标准，这将会导致旅游者的实际损失远远大于团费的情况，使得惩罚性损害赔偿的功能和作用不能彰显，基于此，建议此处修改为以旅游者的实际损失作为赔偿基数标准，并在两者之间确立一个合适的比例。此外，对于旅行社迟延履行合同、不完全履行合同等行为而带来严重损害后果的，应该确立一个最低赔偿基数标准，这样有利于提高旅游者维权的积极性，同时对不完全履行合同和迟延履行合同的旅行社也是一种威慑和遏制作用。最后，对于惩罚性赔偿的整体数额与补偿性赔偿之间的关系以及整体数额的裁量范围和依据应予以进一步明确规范说明。

2．引入精神损害赔偿制度

旅游合同目的具有非物质性［6］，故可以要求旅行社因旅游违约造成合同目的不达需进行精神损害赔偿，但由于目前我国司法实践中不支持该方面的精神赔偿诉求，故精神损害赔偿制度并未引入该制度体系，这在某种程度上忽略了旅游合同的特殊性和非物质性的性质，使得精神损害赔偿的法律救济的便利性和普适性功能没有很好的彰显出来，基于此，建议从学理和法律层面通过科学论证，可以考虑在旅游合同中逐步引入精神损害赔偿制度，这将会更加有利于维护旅游者的权益和促进我国旅游市场的健康持续发展。

整体而言，《旅游法》中确立惩罚性损害赔偿制度是保障旅游消费者权益的重大立法建设，但由于旅游活动的复杂性、特殊性等诸多因素的影响，我国旅游惩罚性损害赔偿制度还存在着适用主体对象范围太窄、适用条件无论在适用合同类型、违约行为类型、责任后果要件、前置条件等方面显得过窄或过于严苛等局限性，同时，也存在着该制度赔偿数额的基数和标准规定未能完全彰显其威慑和惩戒功能，精神损害赔偿规定缺失等局限性，而近年来旅游实践活动中不断曝光的损害旅游消费者的诸多现象也说明旅游惩罚性损害赔偿制度还需进一步发展完善，才能真正保护旅游消费者的合法权益和促进旅游业的健康持续发展。

［1］杨振宏．旅游法上惩罚性赔偿的正当性分析——兼论旅游精神损害赔偿的可替代性［J］．北方法学，2014(1)．

［2］李秀娜．旅游服务合同的惩罚性赔偿制度探析［J］．旅游学刊，2013(9)．

［3］雷群安．我国惩罚性赔偿制度的立法现状与完善［J］．西部法学评论，2010(4):71－73．

［4］张新宝，李倩．惩罚性赔偿的立法选择［J］．清华法学，2009 (4):6－7．

［5］肖梅．《旅游法》中惩罚性赔偿制度研究［D］．吉林:吉林大学，2014:8．

［6］李飞．中华人民共和国旅游法解读［M］．北京:中国法制出版社，2013:297．

责任编辑:胡晓

D90－056

A

1004－941(2017)03－0105－04

2017－03－21．

国家社会科学基金项目“精准扶贫视阈下连片特困地区农村贫困时空演化与动态治理机制研究”(项目编号: 16XSH005);第51批中国博士后基金项目“武陵山区贫困人口现状与旅游扶贫研究”(项目编号:2012M510921);湖北省软科学项目“连片特困地区旅游扶贫开发中贫困人口受益机制仿真研究——基于恩施州的实证考察”(项目编号:2015BDF049)。

王孔敬(1973－)，男，重庆奉节人，副教授，硕士生导师，博士，主要研究方向为法经济学、区域旅游发展。