域外认罪案件律师参与模式之对比与借鉴——以英、美、法、德四国认罪程序律师参与情况为样本

陈晓晴

域外认罪案件律师参与模式之对比与借鉴
——以英、美、法、德四国认罪程序律师参与情况为样本

陈晓晴

（中国人民大学，北京100872）

立足于中国认罪案件律师参与“案多人少”的矛盾，在反思域外律师参与认罪案件模式的差异、差异产生的原因以及存在的问题的基础上，一方面需要加强法律服务人员队伍的建设，为扩大获得法律帮助的认罪案件的范围提供可能，另一方面需要保障侦查讯问阶段律师在场、程序选择阶段律师建议、定罪量刑阶段律师协商功能，通过对认罪案件重要结点的着重规范，提高律师参与的有效性。

律师参与；认罪案件；域外；对比；借鉴

随着简易程序、速裁程序、认罪认罚从宽制度的推行，犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪成为当前中国刑事案件繁简分流的重要因素。放眼域外，在对刑事诉讼程序进行“加速”的同时为维护程序正义与实体公正的统一，各国通过立法、规定对认罪案件律师参与模式进行不同程度的设计或者形成一定的司法惯例。本文通过对英国被告人认罪制度、美国有罪答辩制度、法国庭前认罪协商制度和德国认罪协商制度四大制度中的律师参与情况进行比较研究，分析其中利弊得失，进而为中国律师参与认罪案件提供新思路与新路径。

一、问题提出：律师参与认罪案件之必要性

明确律师参与认罪案件的必要性，是研究律师与认罪案件之间关系的前提，也是深入分析律师在认罪案件中具体职能的基础。

（一）律师参与认罪案件之功能

认罪案件在被追诉人认罪之后即丧失案件的对抗性，案件也往往由简化的程序快速处理，故对于认罪案件而言，其重点在于保障认罪前程序的合理运行，这也是律师参与认罪案件与非认罪案件的不同之处。对比四国认罪前程序的运行，根据认罪与协商的因果关系可以划分为以认罪为前提的认罪协商和以认罪为结果的认罪协商两种模式，具体而言：

1.以认罪为前提的认罪协商：认罪自愿性的保障

认罪是协商的前提，即在被追诉人承认自己所犯罪名的情况下，才能启动认罪协商制度。以认罪作为协商前提的认罪协商制度，由于被追诉人已经承认自己所实施的犯罪行为，因此，其协商的范围往往局限于量刑。法国的被告人庭前认罪制度就是典型的以认罪为前提的认罪协商制度〔1〕，德国的协商制度亦是如此。〔2〕在以认罪为前提的认罪协商制度中，律师参与主要解决的是被追诉人认罪自愿性的保障问题。

2.以认罪为结果的认罪协商：协商有效性的要求

在以认罪作为结果的认罪协商模式之中，认罪是协商的目的，是控辩双方反复协商后的产物。美国的辩诉交易就是该类认罪协商模式的代表。在美国的辩诉交易制度中，控辩双方围绕定罪问题进行协商，控方“可以通过减少、降低起诉书中的指控罪名或者向法官提出较轻的量刑建议来促使被告人作出有罪答辩”〔3〕。这意味着，控辩双方已经就协商的内容达成一致意见，认罪是协商的目的和结果。在此种模式下，由于控辩协商先于认罪进行，因此就律师而言，其作用在于帮助被告人与控方进行协商与交易。较之于以认罪作为前提的协商模式而言，律师在认罪前程序的参与度更高，对律师的专业性要求也更高。律师需要在协商之前对控方的底线有所了解，尽可能搜集到可作为协商筹码的证据，并最终对控辩双方的实力，认罪与不认罪之间的后果进行权衡、判断。

对比两种认罪协商模式可以发现，认罪是协商的前提还是协商的后果的不同路径选择直接导致律师在认罪前工作重点的差异，前者以保障认罪自愿性为重点，后者以保障协商有效性为重心。但无论路径选择如何，都离不开专业律师的帮助。

（二）律师参与认罪案件之作用

对于律师参与认罪案件之功能的探讨是为了明确律师在认罪案件中所能解决的具体问题。而对于律师在认罪案件中作用的探讨则是为了明确律师参与认罪案件的价值。

1.律师参与对被追诉人的作用

律师的职能在于帮助其当事人实现利益的最大化。在认罪案件中，在被追诉人是否应该认罪、认罪可能会发生的法律后果，以及在将认罪作为快速审理程序适用条件的程序选择问题上，律师参与能弥补被追诉人专业之不足，为被追诉人分析利弊，这是律师参与对被追诉人的积极作用。诚然由于被追诉人缺乏相应的专业性以及在刑事诉讼程序中相对弱势的地位，不能排除部分律师为了讨好检察官、法官或者为了降低自己办案难度、缩短个案办案时间而在伤及被追诉人利益的同时仍然劝说其认罪，但解决该问题的最好方法在于规范律师的职业行为，而非限制律师在认罪案件中的权利，更不是否认律师参与的价值。

2.律师参与对发现真实的作用

律师在刑事诉讼中的监督和调查双重职能是发现案件实体真实的有利保障。被追诉人认罪往往意味着程序的简化，且认罪往往附带着对部分诉讼权利的放弃。在简化程序、限缩权利的基础上，如何保障实体公正，律师参与则为有效的解决方式。如在德国，被告人认罪的同时需要作出放弃上诉的承诺〔4〕，在美国，被告人认罪意味着其放弃本应该享有的陪审团审判的权利、与不利证人对质的权利以及反对强迫自证其罪的权利。〔5〕而这些诉讼权利的放弃不可避免地对案件实体公正产生消极影响，因此，需要借助律师的监督和调查取证职能以弥补由于被追诉人诉讼权利的缺失、认罪案件诉讼程序的缩减对被追诉人在定罪、量刑问题上可能造成的误判。〔6〕在推动认罪程序高效运行的同时，保证案件的实体公正。

3.律师参与对提高效率的作用

律师参与认罪案件，一方面能够作为被追诉人与追诉机关之间的桥梁，提高与追诉机关协商的效率，分担侦查机关、检察机关、人民法院向被追诉人解释认罪性质、法律后果以及程序适用注意事项的压力。另一方面，在律师的帮助下，被追诉人在认罪之前能够对案件的定性、认罪后的量刑情况有着较为清楚的认知，甚至最终确定的法律后果就是控辩双方经过反复协商所达成的合意。被追诉人在对其认罪行为及结果有清晰预期的情况下，经过认真思考作出认罪表示，只要法院最终的判决结果与其预期基本相符，被追诉人对生效判决的信服度、执行度较之于一般案件而言有所提高，也有利于降低上诉的可能性，减少讼累，节约诉讼资源，真正实现繁简分流之意义。

尽管如此，仍然要清楚地认识到，让所有律师在认罪案件中都能无怨无悔、最大限度地保障其当事人的利益仅是理想状态，实践中的事与愿违，不可避免。但律师参与可能存在的问题并不能否认律师参与的作用，更不能成为拒绝或降低律师参与的理由。正确的态度应当是对律师参与的方式进行规范。当然，承认律师在认罪案件中的必要性也并非认为所有的认罪案件都需要律师参与。对于律师参与的具体条件下文会展开详细论述，在此不作赘述。

二、对比分析：域外律师参与认罪案件之情形

由于律师在认罪案件中的重要作用，认罪案件需要律师参与几乎成为国际社会的共识。《国际刑事法院罗马规约》（下称《罗马规约》）第65条第1款明确将律师参与作为认罪案件的必备条件。①注：《罗马规约》将认罪的条件归纳为如下三个方面：第一，被告人明白认罪的性质和后果；第二，被告人是在充分咨询辩护律师后自愿认罪的；第三，承认的犯罪为案件事实所证实。由此可见，辩护律师的参与为认罪之必然要件。英、美、法、德四国在各自的认罪制度中对律师参与问题也都有所涉及，但在具体的制度设计上差异迥然。笔者将差异归纳为需要律师参与的认罪案件范围和认罪案件中律师的参与方式两个方面。

（一）律师参与认罪案件之范围

律师参与认罪案件具有必要性，但是否所有的认罪案件都必须要有律师参与？面对该问题，不同国家有不同的答案。以美国为例，Scott v.Illinois案的判决认为“任何贫困被告人都不得被判处监禁刑，除非政府已经保障了他享有律师帮助进行辩护的权利”，对此最高法院认为：“将实际判处监禁这一界限‘作为界定指定律师这一宪法权利的标准……显然是得当和可以采纳的’。〔7〕”即只要被告人可能判处监禁刑以上的刑罚，就必须要有律师参与提供帮助，而无论被追诉人是否认罪。尽管如此，美国仍然对认罪案件律师参与问题进一步予以明确：“无论是对轻罪案件还是重罪指控，作出有罪答辩都属于适用律师权保障的关键阶段。”〔7〕然而，对于律师资源与需求不均的国家而言，认罪案件律师参与全覆盖不具有现实可行性。因此，需要对必须要有律师参与的认罪案件的范围进行明确。就现有规定来看，影响范围的因素主要包括具体罪名、罪行轻重和适用程序三种。

1.以具体罪名作为排除因素

此处的“具体罪名”为排除因素，即对于部分严重危害到国家安全、损害公民利益的犯罪案件即使被追诉人认罪，也不能就该案件的定罪量刑问题进行协商。或者对于犯罪情节轻微的案件，没有必要适用认罪协商制度，也无须律师参与。这两种类型的排除规定都在法国刑事诉讼法中有所体现。首先，就轻罪案件而言，法国排除适用认罪协商制度而直接适用简易刑事裁定程序进行处理。其次，就特定犯罪而言，法国对于可能判处“5年以上监禁刑”的伤害他人身体或者性侵犯类犯罪，排除适用认罪协商制度。①《法兰西共和国刑事诉讼法典》第495－7条规定：除第495条所指的轻罪以及《刑法典》第222－9条至222－31－2条规定的当处5年以上监禁刑的故意或非故意（过失）伤害人之身体或性侵犯之轻罪外，对于所有轻罪，如果犯罪行为人承认其受到指控的犯罪事实，共和国检察官可以依职权或者应当事人或其律师的请求，按照本节的规定，对为此目的受到传唤或者按照第393条的规定传唤到案的任何人，适用事先认罪出庭程序。此处的排除是基于对犯罪性质的考量。法国设置认罪协商制度的两种例外，既是节约司法资源的表现，同时也体现国家对人身权利的重视与保护。而对于其他适用庭前认罪协商制度的案件，法国均要求律师参与。②《法兰西共和国刑事诉讼法典》第495－8条规定：“当事人不得放弃律师协助的权利。”需要注意的是，具体罪名并非常见的排除因素，尤其在认罪协商程度高或者辩诉交易适用广的国家，认罪协商可以适用于所有的犯罪。

2.以罪刑轻重作为限定因素

刑期是对罪行轻重最直观的表达，也是认罪协商程序适用最常见的判断标准。除了上述法国“5年以上监禁刑”的要求，德国刑事诉讼法第418条明确规定对可能判处6个月以上自由刑的快速处理案件必须有律师参与。③《德国刑事诉讼法典》第418条第4款：预计判处自由刑至少6个月的，对尚无辩护人的犯罪嫌疑人，就初级法院快速审理程序对其指定辩护人。二者均系对罪行轻重的要求，但意义有所不同。就法国而言，对于严重侵犯他人人身权利的犯罪不得适用认罪协商制度，“5年以上监禁刑”是对犯罪“严重”程度的判断标准。对刑期的限制表现的是法国对于侵犯人身权利犯罪较低的容忍度，以及拒绝对侵犯人身权利犯罪进行交易的价值观。反观德国，“6个月以上自由刑”是对被追诉人受到律师帮助最低限度的刑期保障。这是基于对被追诉人人权保障的考量。同时，律师参与其中也是对被追诉人诉讼权利充分行使的保障。在专业律师的帮助下，虽然最终可能仍然不能摆脱剥夺人身自由的后果，但在增加被追诉人对法院最终判决结果的信服度和执行度方面具有积极的作用。

3.以程序适用作为判断因素

律师参与是程序选择适用的重要保障措施。如《德国刑事诉讼法》第408b条④《德国刑事诉讼法典》第408b条规定：“如果法官考虑同意检察院的处罚令申请，判处第407第2款第2句规定的法律处分的，则对尚无辩护人的被告人指定辩护人。第131条第3款的规定相应地予以适用。”、第418条第4款规定，将快速审理程序作为指定辩护的法定情形。再如美国，一旦被告人选择有罪答辩，意味着其将放弃“对抗式审判程序，直接进入量刑程序”〔8〕。于此，律师需要对辩诉交易和正常审判进行判断、权衡以决定是否需要通过认罪来放弃接受大陪审团正式审判的权利。相反，对于适用普通程序审理的认罪案件反而并不要求律师必须参与。如意大利快速审理程序中的“简易审判程序”“依当事人请求适用刑罚程序”“立即审判程序”和“处罚令程序”，德国“处罚令程序”的适用都与被追诉人认罪无关。⑤《意大利刑事诉讼法典》第438条、第444条、第453条、第459条依次规定“简易审判程序”“依当事人请求适用刑罚程序”“立即审判程序”和“处罚令程序”的适用条件，《德国刑事诉讼法典》第407条规定“处罚令程序”的适用条件均不以被追诉人认罪为要件。《罗马规约》第65条第4款甚至直接规定“依照普通审判程序进行审判的案件，按未认罪处理”。深究其原因，经过普通程序审理的案件虽然可能在法庭调查环节，因为被追诉人认罪，对双方无异议的事实与证据的举证、质证部分予以简化或省略，但并未对被追诉人诉讼权利进行限制与剥夺，因此，适用普通审理程序审理的认罪案件律师也并非必然参与。

（二）律师需要参与之特殊节点

并非所有的认罪案件均需要律师参与。在需要参与的认罪案件中律师也并不意味着需要全程参与。结合认罪案件的特点，发挥律师在认罪案件重要节点的作用对于律师资源有限的国家而言能够事半功倍，对于律师资源充足的国家而言也是优化律师参与模式的重要方式。

1.讯问与调查阶段

讯问也属于调查方式之一。之所以此处将讯问与调查进行区分，一方面是因为讯问是直接从被追诉人处获得口供的行为，而调查则是围绕被追诉人定罪量刑问题所展开的行为，二者在对象和内容上存在差异；另一方面是由于在讯问与调查阶段，律师的职权与作用存在不同。为了研究的方便，在此进行区分。

（1）讯问过程保证律师在场

律师在讯问阶段在场，在多数国家的立法或实际运行中均有所体现。〔9〕当追诉机关对犯罪嫌疑人进行讯问时，是犯罪嫌疑人作出认罪表示的重要环节，也是追诉机关最有可能采取欺骗、胁迫、甚至用刑讯逼供的手段获取被追诉人认罪口供的环节。在侦查讯问阶段确保律师参与一方面是为了对侦查人员的讯问行为进行监督，防止讯问过程中可能出现的程序不合法的现象，保证被追诉人认罪的自愿性；另一方面，律师在场能及时为其当事人提供法律帮助，针对讯问过程中可能发现的问题，如对侦查人员就某一特殊问题的讯问，是否回答，该如何回答提供相应的法律建议。因此，在美国的传讯、英国的首次听证中①美国的传讯和英国的首次听证是被告人可以作出有罪答辩的最早阶段。因此，两个阶段也成为研究美国和英国律师在认罪案件中的作用与具体职能的起始点。，当被告人需要对其是否有罪进行回答之时都需要律师参与。

（2）律师调查取证权的行使

律师对案件相关证据的收集是为了辩方诉讼活动的顺利进行而服务，尤其在侦查初期阶段。〔7〕当控辩双方处于对抗状态下的非认罪案件如此，当控辩双方处于协商状态下的认罪案件亦是如此。在以认罪作为前提的国家中，律师提前对案件的证据材料进行收集有利于帮助其当事人就其犯罪情节而言提前预估可能判决的结果，进而向当事人提出是否认罪的意见。而对于以协商为前提的国家，律师提前对案件证据材料进行收集，收集到的证据越充实，越能为其当事人争取到更多协商的筹码，进而可以换取对被追诉人更为有利的认罪结果。而在大多数的国家中，对被追诉人的人身自由进行一定的限制，使其自身在证据收集上存在难度。即便是被取保候审的被追诉人，其在收集证据的能力和效率方面也不如专业的律师。因此，认罪案件的调查取证也是律师需要参与的重要阶段。

2.认罪与协商阶段

协商性是认罪案件最显著的特点。较之于讯问与调查阶段的相对独立性，认罪与协商紧密相关。被追诉人认罪可能是协商的前提，也可能是协商的条件，或者是协商一致的结果。

律师在认罪与协商阶段的作用主要体现于认罪与协商的专业性和认罪与协商的博弈性两个方面，具体而言：

（1）认罪与协商的专业性

律师参与认罪协商环节，是认罪协商内容专业性的要求，也是保障认罪与协商有效性的要求。以最为常见的认罪量刑协商为例。在英国，被告人决定是否认罪之前，可以书面向法院提出申请，请求法院告知其答辩可能判处的最高刑罚。当被告人提出申请之后，控辩双方需从各自的身份出发，尽可能寻找有利于己方的证据和材料，并在随后的听证会上予以出示。该量刑听证会可以在被告人不出庭的情况下召开，但控辩双方律师必须出席。〔10〕其实质是以协商为前提的认罪模式。强调律师参与一方面是该制度本身的专业性质使然，如何理解该制度，如何在遵循该制度的框架下实现被告人利益的最大化都需要律师的帮助。另一方面是出于协商方式专业性的要求。无论是对认罪协商制度本身的理解还是对证据的收集整理都需要较强的专业能力作为支撑，而律师作为专业的法律职业从业人员，当仁不让。

（2）认罪与协商的博弈性

认罪与协商阶段的博弈性同样是该阶段需要律师参与的重要原因。在这场博弈中，单凭被追诉人一己之力难以与身经百战之司法机关进行平等协商并最大限度地实现被追诉人的利益。〔11〕因此，需要同样身经百战的律师参与，帮助被追诉人从容应战。〔12〕以德国的辩诉交易制度为例，虽然德国刑事诉讼法并未对辩诉交易制度予以明确规定，但在司法实践中已然形成一套辩诉交易案件处理惯例，其中，律师参与认罪协商环节也属于该惯例的一部分。在德国，以辩诉交易结案的案件被告人必须是聘请辩护律师的。在谈判的过程中，通常只有律师参与其中，被告人很少被允许参与。〔13〕即使参与，往往也没有发表意见的机会，且最后必须同意律师与追诉机关的谈判结果。〔4〕这一点和美国的辩诉交易制度类似。在这场博弈中，其实质是身经百战的司法人员与律师之间的博弈，在缺乏专业律师参与的情况下，无法成形。虽然如此规定难以避免追诉机关与辩护律师沆瀣一气之嫌疑，但这并不构成否认律师参与之缘由，而需要通过对委托方式的细化、相关职业规范的制约手段进行改进加以解决。

（三）域外制度设计不同之原因

英、美、法、德四国无论是在认罪制度设计还是律师参与问题方面都存在较大的差异。其原因主要在于当事人处分权的行使范围和对实体真实追求程度的不同。

1.当事人处分权范围之不同

处分权范围的不同，一方面是国家对犯罪最低容忍度的体现，另一方面也是各国在诉讼效率与追诉犯罪之间的取舍。以美国为例，控辩双方的交易范围较广，一方面在于美国对当事人自由意志的尊重高于对惩罚犯罪的需求；另一方面由于美国大陪审团审判模式的复杂性和繁琐性，对案件分流的渴望较之于德国、法国、英国而言更为强烈，因此，为了诉讼效率的提高所愿意作出的在实体真实追求方面的退让也更大。〔14〕最直接的表现在于，当事人作出认罪的表示即意味着其放弃接受审判的权利，而直接进入量刑程序。虽然，被追诉人有获得审判机会的权利，而权利是可以放弃的。但审判权不仅仅是被追诉人的一项权利，其中还涉及国家对犯罪行为进行定性并作出处罚的权利。因此，多数国家被追诉人在程序选择上的处分权仅仅限定于对程序进行简化的程度方面，而并不能完全地放弃接受审判的权利。

中国亦是如此。一方面，惩罚犯罪仍然是刑事诉讼的主要目的，甚至可以说比保障被追诉人个人权利而言更为重要。在刑事诉讼目的没有改变的情况下，中国的认罪协商制度设计也相对保守。不仅仅将协商的范围限定于认罪之后，甚至连协商的平等性都无法得到保证。被追诉人方只能提出意见，并非真正意义上的协商。这是在借鉴和吸收域外认罪协商模式时不得不正视的问题。需要注意的是，强调国家在当事人自由意志与惩罚犯罪之间的权衡、在诉讼效率和追诉犯罪之间的取舍对当事人处分权的影响，并不意味着否认追求实体真实的职权主义国家和追求形式真实的当事人主义国家在认罪案件上的差异性，只是说明在认罪案件当事人处分范围方面，两种模式的差异并非决定处分权范围的根本原因。

2.对实体真实追求程度之不同

在大陆法系国家，由于对实体真实的执着追求，法院在认罪案件的审判环节不仅仅对被追诉人认罪自愿性进行审查，还需要对案件的证据与事实进行审查，只是相对于不认罪的案件，审查的程序可以更为简便。这就意味着在以实体真实为重心的国家中，律师并不能将所有的工作重心放在协商谈判的技巧上，而是同样需要注意案件本身的事实与证据，并在对案件有充分了解的基础上，在法律能够容许的量刑幅度内进行协商。以德国为例，“无论是普通程序还是协商程序，查明真相义务都是个人罪责原则的必要前提”〔15〕。如果法院认定协商中的量刑与被告人的犯罪行为应当判处的刑罚不相适应，那么法院可以不依据协议作出判决。〔16〕同样，在法国，法官在认罪案件中需要对犯罪事实的真实性、检察官所提议的刑罚的适当性以及庭前认罪程序是否合乎程序要求三个方面进行判断。三个要件中只要有任意一个要件与法官的判断不相一致，法院就可以否认庭前协商的效力，重新进行判断。因此，有学者笑谈“法国的庭前认罪程序只有合意而没有交易”〔17〕，被告人在协议中只有“同意”或者“不同意”的选择权，且无论是同意还是不同意，最终法院判决的结果也具有一定的不确定性。如此，诚然能在一定程度体现国家对刑事处罚的慎重，保障无罪的人不受追究，罚当其罪，但也存在局限性：一方面在被告人认罪之时会有更多的顾虑，认罪的积极性不高；另一方面也使得认罪案件失去其本应有的简化程序、提高诉讼效率之功效。

中国也是追求实体真实的国家，在实体真实与诉讼效率的权衡中难免顾此失彼。在坚持对实体真实追求的基础上如何能够提高被追诉人认罪的积极性、保障认罪的自愿性，如何能够协调实体公正和诉讼效率的关系则是认罪制度发展所必须要面对和解决的问题。

三、反思借鉴：域外路径于中国之价值

认罪自愿性和证明标准在各国都是认罪案件处理过程中的难点问题，各国也纷纷在探索解决之路。在探索的过程中，或基于发展的需要，或源于原有的制度，各国在探索过程中所运用的一些制度、方法，为中国律师参与认罪制度的未来发展提供新的思路和角度。

（一）增加数量：加强法律服务人员队伍之建设

面对案多人少的矛盾，在案件数量不可控制的情况下，最有效的方式即扩大律师队伍。

德国在刑事诉讼法第138条中明确将“在《高等学校框架法》意义下有担任法官资格的德国高校的法学教师”与律师一起列为选任辩护人的范围。且第139条规定，被选任为辩护人的律师可以将辩护事宜移交给已经通过第一次司法考试且从事司法实务至少1年3个月的谙熟法律人员。“德国高校的法学教师”“通过第一次司法考试”“谙熟法律”是对辩护人专业性的要求，“有担任法官资格”“从事司法实务至少1年3个月”是对辩护人实务经验的要求，由此可见，德国的规定并未将专业辩护人的范围拘泥于律师这一特定的身份，而是明确选任辩护人所要具备的专业性和实务经验两个方面的要求。

在英国，甚至可以“启用没有资格的职员提供法律咨询”服务。非律师专家参与刑事诉讼现象在英国普遍存在，且日益制度化。程序设计者甚至希望通过考试等方式确保“警察所提供法律咨询的非律师人员能够达到最低限度的能力水平”〔18〕。英国的制度表明，律师只是一种法律身份的象征，通过专业的培训，具有从业技能的非律师在刑事诉讼中也能起到积极的作用。对于法律服务人员不局限于律师身份，而应当注重其“专业性”。这一点德国与英国具有一致性，只是英国的非律师的范围较之于德国“高校的法学教师”和“第一次通过司法考试且从事司法实务至少1年3个月的谙熟法律人员”而言更广。

反观中国的辩护制度，除了侦查阶段将辩护人的身份限定于律师，在其他诉讼阶段并无过多要求。虽然在《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》（下称《办法》）等文件中提到“值班律师”“法律援助律师”在认罪案件的参与，但并未对律师特殊身份进行限制。高校法律援助组织、“法律诊所”以及大量的非律师身份的法律职业人员，都可以成为未来认罪案件的法律服务人员。但在当前，这仅仅只是一种制度的构想，还需要像英国、德国一样，通过考试或其他的途径设立准入门槛，并通过制定行业规范、行为准则、操作指引等规则对非律师人员参与刑事诉讼进行规范化。在此之前，对于认罪案件的参与还需要专业律师进行。

（二）节点参与：提高律师参与认罪案件之效率

相比起律师数量问题，律师参与的有效性在案件处理数量与质量的提高两方面更为重要。在提高律师参与有效性方面，域外制度对中国的借鉴作用主要表现为重要节点的参与性。具体而言，在中国的特殊语境下，律师参与主要包括如下三个重要节点：

1.侦查讯问阶段律师在场

侦查讯问环节是获取犯罪嫌疑人认罪口供的最佳阶段，也是最容易侵犯犯罪嫌疑人人身权利的阶段。可以说，犯罪嫌疑人认罪口供真实与否，是否是犯罪嫌疑人真实意志的表达，侦查讯问阶段是最为重要也是最为关键的环节。尽管《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第1条明确规定“不得强迫任何人证实自己有罪。对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供”，但“如实供述”仍然属于犯罪嫌疑人的义务。且在现有侦查技术有限的情况下，口供仍然是处理案件，作为案件突破口的重要手段。为保障犯罪嫌疑人在侦查讯问阶段的认罪是其真实意志的表示而非受到外力影响而被迫为之，侦查讯问阶段的律师在场是极为重要的。〔19〕

在侦查讯问环节律师的作用主要体现在两个方面：一方面，可以随时为犯罪嫌疑人提供法律帮助，更重要的是律师参与能够有效对侦查机关讯问行为合法性进行监督。〔20〕对此，《试点方法》等规定希望通过值班律师制度的确立，解决侦查讯问环节的律师参与问题。但由于当前对值班律师的定位、值班律师的具体权限、参与方式、值班律师与辩护律师之间的转换并没有明确的规定，实践中较为随意，如何发挥值班律师的作用需要进一步明确。〔21〕笔者认为强调认罪案件的重要节点能够有效解决现阶段值班律师发展存在的问题。由于值班律师对案件本身了解不足，因此，其作用主要在于监督侦查讯问过程，对相关程序性事项进行说明、解释。在案件尚未涉及具体的实体问题时，值班律师可以参与，一旦涉及实体问题，则值班律师的身份需要转换为特定犯罪嫌疑人、被告人的辩护人或者帮助犯罪嫌疑人、被告人联系法律援助机构或者联系律师进行进一步的代理。

2.程序选择阶段律师建议

《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》第32条对认罪案件被告人享有的权利进行明确规定，主要体现两层面意思：其一，中国的认罪认罚从宽制度中的认罪案件是指被告人自愿认罪且同意对程序进行简化审理的案件。其二，需要尊重被告人程序选择权。

对于第一层面，将认罪案件的范围限定为同意对案件进行简化审理的认罪案件，如此规定强调被追诉人认罪对诉讼效率提高的意义。由于在中国，被告人认罪并不能导致证明标准的降低，从理论上来看，被告人认罪与否并不会影响案件实体的认定。认罪案件对被告人的影响主要体现于因程序的简化而导致被告人如证人出庭申请权、对质权等部分权利的放弃。但如此解释过于片面，忽视认罪案件中犯罪嫌疑人、被告人在侦查、审查起诉阶段作出认罪表示的权利保护。而在向审判中心主义过渡的当下，在线型刑事诉讼模式尚未被打破之时，不能否认侦查和审查起诉对被追诉人认罪与否的影响较之于审判阶段而言要更大。

对于第二层面，则是通常所理解的律师对犯罪嫌疑人、被告人程序选择上的建议权。由于程序的选择适用对实体的认定并不会产生过大的影响，之所以强调在程序选择的关键节点需要律师的参与，则是由于对于一般公民而言，他们并不理解不同程序之间的差别，选择不同程序可能会导致的后果，因此，需要律师的参与对其解释程序适用的条件和可能导致的后果。〔22〕这就意味着在中国，程序选择并不如美国、德国对案件实体审理的影响那么大，需要律师参与为被追诉人进行充分的权衡。相反，我国的律师参与更多是为了保障犯罪嫌疑人、被告人在程序上的知情权，因此，值班律师的设立就能满足程序选择节点对律师的需求。〔23〕

3.定罪量刑阶段律师协商

较之于侦查讯问阶段和程序选择阶段律师的作用，在定罪、量刑方面，对律师有更高的要求。〔24〕在实体方面，律师在犯罪嫌疑人、被告人认罪前会对认罪与不认罪的后果进行评估，并提出相应的建议。虽然在中国，仅有犯罪嫌疑人、被告人的供述不能对其定罪处罚，但是一旦其作出认罪的供述，事后翻供一方面并不必然否认先前认罪供述的效力，另一方面也不利于量刑上的从轻、从宽处理。因此，涉及如此专业的问题，需要犯罪嫌疑人、被告人在认罪之前与辩护律师进行充分协商，充分权衡之后作出决定。

在认罪后与检察机关就具体罪名的认定及量刑问题进行协商方面更是如此。《试点办法》第1条明确指出检察院在审查起诉的过程中应当就“指控的罪名及适用的法律条款”和“从轻、减轻或者免除处罚等从宽处罚”事项“听取犯罪嫌疑人及其辩护人或者值班律师的意见”。在认罪案件中，犯罪嫌疑人、被告人认罪指的是其承认自己的行为，并承认自己的行为构成犯罪。但对于该行为构成何种具体的犯罪则由于专业性，且此罪与彼罪的认定上存在着“仁者见仁智者见智”的现象，因此，在认罪之后具体罪名的认定方面给控辩双方留有协商的空间。其中，在量刑精准化的趋势下，要想判断该量刑建议是否合理，存在何种问题，非专业律师不能为之。当然，律师参与要想发挥预计的效果，不仅仅是对律师自身专业性的要求，同时也需要为律师合理行使权利提供保障。

需要注意的是，中国认罪后的协商与法国的类似，并非完全平等主体之间的协商行为，辩护方在协商中往往就只能作出宏观的“同意”或者“不同意”的回答，对于具体问题的异议仅能通过提建议的方式进行。至于该意见是否被采纳则由检察机关决定。这就意味着在中国的认罪程序中，辩护方处于一个相对弱势的地位。而这一弱势地位即便增加律师的力量也并不能得到改变。但律师参与至少能够保障犯罪嫌疑人在“同意”与“不同意”之间作出的决定是自愿且合理的，能够就定罪、量刑是否合适提出自己的意见。一方面，当建议不被采纳，辩护方可在法庭审理的过程中再次提出异议，法院仍然可能对具体的量刑进行调整，这在一定程度上也是对检察机关在定罪、量刑方面的监督与制约，促使检察机关在协商的过程中，能够真正听取辩护方的意见〔25〕；另一方面，律师的参与能够在一定程度上保障意见的合理性，增加意见被采纳的可能性。这也是提高辩护方在刑事诉讼中的地位，增加律师在刑事诉讼审前程序参与度的一种方式，同时也是发展的必然趋势。〔26〕

律师会见难、阅卷难、调查取证难、取保候审难、维权难五大难题是当前律师参与刑事诉讼的五大障碍。其根源在于在惩罚犯罪的共同目标下，公、检、法三机关相互配合、紧密联系，对为犯罪嫌疑人、被告人作辩护的律师参与刑事诉讼活动设置各种各样的障碍。而认罪案件中，由于追诉方与被追诉方在被追诉人确实构成犯罪这一问题上达成共识，使得双方的对立程度大大降低，为双方的协商提供可能，不失为提升律师地位，充分保障律师各项权利有效行使的突破口。适逢繁简分流、律师职能转型的大趋势，各国纷纷采取相应的措施充分发挥律师在认罪案件中的作用。在认清各国律师参与认罪案件的异同点、差异存在原因的基础上，借他山之石，攻我国之玉，为中国律师参与认罪案件模式的探索、协商性职能的发展、审前职能的保障、律师地位的提升提供新思路、新途径和新希望。

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Contrast and Reference of Lawyers’Participation Mode in Extraterritorial Plea Cases—A Study on the Participation of Lawyers in United Kingdom，the United States，France and Germany

CHEN Xiao－qing
（Renmin University of China，Beijing 100872）

Based on the contradiction between more cases and fewer lawyers in the lawyers’participation in those cases that the accused plead guilty in China，it’s necessary for us to reflect on the differences of extraterritorial lawyers’participation in plea cases.On one hand，we need to strengthen the construction of the legal service personnel，providing the possibility of expanding the scope of the legal aid.On the other hand，we should ensure the presence of the lawyers in the interrogation，the lawyers’proposal to procedure－choice and the consultation function of the lawyers in conviction and sentencing.Paying more attention to those important stages in plea cases is a good way to improve the effectiveness of lawyer participation.

lawyers’participation；plea cases；foreign country；contrast；use for reference

（责任编辑 王 勇）

DF85

A

1672－2663（2017）04－0061－07

2017－08－18

本文系国家社会科学基金一般项目“认罪认罚从宽制度改革研究”（17BFX059）的阶段性成果。

陈晓晴（1993—），女，福建福州人，中国人民大学法学院2016级硕士研究生。