借名购房物权归属的私法证成

陈诣文

(福建天衡联合律师事务所，福建 厦门 361000)

借名购房物权归属的私法证成

陈诣文

(福建天衡联合律师事务所，福建 厦门 361000)

当事人会出于不同动机，由一方(借名人)实际出资购置房产，而将房产物权登记至对方(出名人)名下，就其房产归属，实务中常引发争议。房屋作为一般不动产，其物权变动模式在我国采取债权形式主义立法，讨论借名购房权属首须探讨合同债权内容及效力。如房屋买卖合同与借名登记合同的标的物系就买受人资质受限的不动产，则合同效力须经脱法行为、消极信托、损害公益及违反法制等意见之检验。借名登记房屋物权归属恒存在出名人登记名义与借名人支配实质之间的张力，但依据形式主义与意思表示解释，应认为出名人与出卖人既有物权移转合意之实，亦有登记移转形式之名，出名人业已取得房屋物权。借名人可依据借名登记合同，主张移转登记债权。

借名购房；物权变动；形式主义；合同效力

一、问题的提出

所谓借名购房，系指借名人与出名人在借名登记合同中约定，由一方与出卖人缔结房屋买卖房合同，将房产所有权登记于出名人名下的法律事实。借名购房至少涉及借名登记、房屋买卖及物权变动法律关系，而其中核心争议，除借名登记合同效力外，当属所购房产权属问题，实务及学说就其中法律问题众口纷纭，诚有厘清必要。

依通说见解，作为一般不动产的房屋物权变动模式系采取债权形式主义，即房屋物权的变动除履行登记形式外，需以债权合同或单独行为有效为前提。准此，借名购房物权变动既然是基于法律行为而发生，讨论房屋归属时应先讨论房屋买卖合同效力；当事人通常会于借名登记合同中载明房屋权属，可能影响物权变动，对其效力也应一并探求。

二、房屋买卖合同效力论

若借名登记的客体为经济适用房等限制流通物的，则对借名登记合同及房屋买卖合同效力的评价可能会遭遇违反法制或损害公益的诘难。在刘小军与赵敏合同纠纷案中，法院即认为双方就委托购房签订的借名登记协议因违反国家限购政策而沦为无效*参见(2014)瑶民一初字第01536号民事判决书。；在郭楠诉周燕合同纠纷案中，法院认为经济适用住房是具有保障性质的政策性商品住房，借名人因不具备购买经济适用住房的条件，却借用出名人的名义购买经济适用住房，该行为无效*参见(2013)昌民初字第13694号民事判决书。。合同效力直接关涉当事人的利害关系，应有进一步辨析的必要。

在借名登记合同及买卖合同的标的物为限制流通或限购物时，往往体现为对买受人资格的限制。建设部、国土资源部等七部委共同颁布的《经济适用住房管理办法》第25条规定，购房资质限于城市低收入家庭。借名人若欠缺相关资质，势必会与符合要求的出名人签订借名登记合同，约定以其名义与出卖人缔结房屋买卖合同。当房屋是和资质匹配的限购物时，鉴于出卖人一般只愿意将房屋所有权让予符合资质的主体[1]，因此买卖合同主体只能是符合资质的出名人与出卖人，出卖人的意思也是将房屋所有权让予至符合资质的出名买受人，与相关规章政策意旨并无不符，合同效力并无瑕疵。即使出名人内心真意并不愿受让房屋所有权，但为保护出卖人的信赖[2]，买卖合同内容依然对各方有效。

三、借名登记合同效力辩

实务上虽有肯定借名登记合同法律关系的实例*参见(2014)瑶民一初字第01536号民事判决书。，但鲜有阐释借名登记合同内涵的判词。借名登记合同是指当事人约定，借名人就属于一方现在或将来的财产，以出名人名义登记为所有权人或其他权利人，但由借名人实际管理、使用、收益与处分。借名登记合同虽体现双方自治，实务学说常以消极信托、违反禁止性规定或损害社会公益为由认定无效。对借名登记合同效力便有澄清必要。

(一)消极信托效力论

在民事法律关系中，若有名义权利人与实质权利人不相一致的情形时，便有信托法理适用余地。台湾地区早期实务认为借名人虽然将其财产名义上转移至出名人名下，但均是借名人自行管理处分信托财产，构成消极信托，原则上应为无效。消极信托是指形式上委托人虽将财产在名义上让予受托人，但财产的支配及处分均由委托人自己处置的信托情形。之所以否认消极信托效力，是因为这种交易结构不仅提升交易成本，并且降低了专业经营效率。

但借名登记毕竟是各方合意结果，自应尊重当事人的意思自治，不应以成本或效率计较法律行为效力，除确有违反强制性规定或损害社会公益情事，纵然违背效率原则，公权力对私法自治仍不宜过多干预。学者已指出，信托功能体现在破产隔离而非强调受托人的积极管理，消极信托作为英美法概念，在大陆法系内应有存在余地[3]。

《信托公司管理办法》第64条规定，信托公司处理信托事务可以不承担投资管理人职责。可见，在我国现行法语境下，消极信托已有立足之地。当事人缔结借名登记合同，自可类推消极信托精神，安排双方交易架构。

(二)以脱产逃债为目的的借名登记合同

当事人为规避债权人追索，仍与第三人缔结借名登记合同，通谋移转财产，并保留嗣后回复财产所有的权利。此举若使特定债权人利益受损，可能构成“恶意串通损害第三方利益”，而使合同沦为无效。但如双方没有逃债恶意，借名人将自己财产让与他人属于有权处分，没有道理牺牲当事人间法律行为的效力；在对价明显不合理甚或无偿让与时，受损害的债权人方可例外援引撤销权救济，没必要直接否认合同效力。更有学者认为，借名人害怕生意失败而致使日后财产被债权人追及，以借名登记方式事先转移财产的，并未侵害特定债权人权益，与嗣后隐匿财产在价值判断上南辕北辙，此时债权人还可保全借名人依据合同回复财产所有的权利，更无理由否定合同效力[4]。

(三)质疑借名登记限购房产无效论

借名登记的标的物如为限购房产，当事人常会约定借名人可随时确认所有权。有观点认为，不具资格的借名人于合同中约定确权的，该约款因损害社会公共利益而贬为无效[1]。问题是，双方仅在借名登记合同中约定权属，而并未完成不动产登记公示，根本无法发生物权移转效力，物权秩序既然没有变动，损害公益从何谈起？在肖楠与陈慧丰等确认合同无效纠纷案中，法院也认为“家庭成员内部私下商定房屋所有权归属的情况并未侵犯社会不特定公众的利益”*参见(2013)昌民初字第13694号民事判决书。。据此，合同尽管约定借名人可随时确认限购房屋的所有权，但该约定并无损害公益，仍然有效。

有学者主张借名登记合同没有恶意串通损害国家、集体、第三人利益情形，原因是恶意串通作为双方通谋虚伪表示，而借名登记合同体现双方真意，二者判若云泥[5]。但如果对《民法通则》第55条第2项作反对解释，双方因通谋虚伪表示并无真实意思，合同自始便不成立，未成立的合同在逻辑上无法成为效力评价的对象。因此与其说借名登记合同系各方真实意志而无恶意串通适用，不如直接承认借名登记合同本身没有外部性，不至于损害国家、集体与第三人利益。

有观点认为，如果借名登记合同约定经济适用住房由借名人排他使用收益的，该约定悖离了保障性住房宗旨，应认定为无效[1]。就此观点，值得商榷。

在经济适用住房的出卖人与出名人缔结有效买卖合同后，双方已就房屋物权让与达成合意，出名人在完成登记公示之际，即已取得物权，许可他人就标的物自由用益便完全属于当事人私法自治范畴。其次，《经济适用住房管理办法》固然规定个人购买的经济适用住房在取得完全产权前不得租予他人，《住房和城乡建设部关于加强经济适用住房管理有关问题的通知》更是规定经济适用住房购房人只能用于自住，但上述规则均非法律或行政法规，依法不至于影响合同效力。再次，在借名登记场合，房屋的实际出资通常系由借名人支付，纵然房屋由借名人自行支配，出名人的利益并无受损，并且如双方于借名登记合同中有对价约定的，出名人尚可依据有效合同主张权益，否定合同效力对于维护较为弱势的出名人利益并无帮助。最后，根据《经济适用住房管理办法》第27条规定，经济适用住房依据收入水平、住房困难程度和申请顺序等因素轮候分配，因此生活水准较出名人更为艰困的购房者已经取得购房指标，并不因出名人并未实际支配住房而利益受损；轮候在后的购房者本身无法获得比出名人更优的购房顺位，其权益受损与出名人将房屋借予他人亦无因果关系。因此，当事人约定借名人可对经济适用房占有收益，并无违反保障意旨，无碍合同效力。

四、借名购房物权变动论

在买卖合同及借名登记合同均为有效的前提下，实务上就借名购房的权属仍莫衷一是。如江苏高院即认为，原则上法院虽不支持借名人确权，但如借名人充分证明其为真正产权人的，除非违反公益，法院应予以确权*(2015)鄂武汉中民终字第01593号民事判决书、(2016)京01民终1724号民事判决书。，似乎认为借名人系房屋实际权利人。学者经整理实务判例后总结，法院一般会考察“购房款由何人支付、房产证书由谁持有、房屋实际由谁控制和管理”等内容，认定房屋权属[6]，实际上亦表征法院在面对借名登记时，在判断房产权属时，也倾向于以实际支配作为认定依据。北京高院则主张借名人确认房屋归其所有的，法院应告知其可以提起合同之诉，要求出名人为其办理房屋移转登记手续*(2015)辰民初字第2346号民事判决书。，只认可借名人对房屋享有合同债权。实践中房屋权属无非在借名人与出名人之间争执，南北法院见解恰好各执一端，足见问题棘手。

之所以在物权归属的认定上存在规则分歧，很可能是基于衡平理念下，出名人仅有登记之名，却无出资之实，倘若承认出名人享有房屋所有权，与公平原则有所悖离。有学者即以此为据，主张借名人系实际投资人，当房屋增值时，由其享有增值利益符合公平观念，与其承认出名人空有形式的所有权，“不如由借名人取得房屋所有权”[5]。但权利人是否取得物权，应依物权变动规则判断，借助公平法理反而有向“一般原则逃逸”的嫌疑。我国物权变动既然采取债权形式主义，考察作为一般不动产的房屋物权归属，应当检讨当事人间是否有引起物权变动的债权合意及是否履行登记形式。

与大陆学者就探讨借名购房以物权归属为中心的问题意识不同，台湾地区学者多关切出名人对外处分权利的有无。处分权的有无本身就关涉物权归属，因此海峡两岸学者的论述虽有差异，但均围绕“出名人是否是房屋所有人”而展开。有学者主张，“就登记形式言，以有权处分为可采”，但面对恶意相对人时，“若有取舍，无权处分说亦属可采”[7]，处分权有无以处分人是否享有物权而定，不因相对人是否善意而动摇，上述主张已呈现逻辑上的割裂。倒是另有学者贯彻主张“借名登记之出名人违反借名登记契约而处分登记之财产者，系属无权处分”[8]，此时无权处分的权利状态与出名人并非所有权人之法律地位虽然在逻辑上恪守一致，但结论是否妥当便有分析的必要。

本文认为，出名人取得登记名义即取得相应物权，其违约处分名下登记房屋属于有权处分。

在标的系属经济适用住房等与买受人资质相关的房屋，出卖人只愿意或只能将房屋物权让予符合资格的出名人；纵然出名人单方保留不愿受让物权之真意，出于保障出卖人信赖的考虑，合同已对各方发生效力。基于有效合同及登记公示，出名人取得房屋物权。实务中判决也认为，借名登记合同不违反强制性规定，系属合法有效，符合上市交易条件的，出名人应配合借名人办理房屋过户手续*参见该院的《执行异议之诉案件审理指南》第19条规定。，言下之意自然是出名人在履行义务前，依然享有房屋物权。准此以言，在标的物属于交易管制的房屋时，房屋物权由出名人取得应系理所当然。

如果标的物系属普通房屋，对物权归属的认知解释即纷呈歧异。若出卖人主观上有物权让与出名人之意思，并不知悉出名人与借名人之间另有借名合意的，在该场合下如若双方意思已呈现外观一致，纵使出名人或借名人无意由登记名义人受让房屋物权，该内在意思与外部表示不一致的情形是因可归责于买受人一方的原因所导致，应由出名人与借名人承担意思表示解释不利益的风险，此时应依据出卖人立场就意思表示作规范解释，亦即双方客观上业已达成物权让与出名人之合意。如房屋最终登记于出名人名下，物权让与的法效意思与公示内容一致，此时出名人作为房屋物权人，其对外处分房也就有了依据。

实务观点认为，经济适用住房若符合上市交易条件，且出名人同意给付借名人补缴的购房款及相关税费的，法院应对借名人确权予以支持*参见《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》第10条。，因此借名人可通过向作为出卖人的政府交纳土地收益等价款，确认房屋所有权。此项观点值得商榷。借名人的所有权是依法律行为取得，须经过移转登记才能取得房屋物权，但借名人始终未登记于不动产登记簿上，认为借名人可依借名登记合同直接确权的观点在债权形式主义的立法模式下当无适用余地。

或有认为，出卖人若不在乎与何人发生法律关系时，即使借名人是以出名人名义与出卖人缔结合同，其让与物权的意思表示可认为是向借名人作出。但问题是，可以将出卖人的意思解释为“不在乎与何人发生合同关系”的交易通常发生在小额即时清结的场域，不动产买卖能否做相同理解，应有推敲余地。问题的关键仍然在于，出名人是否因受领移转登记而取得房屋物权。

在借名人以自己名义与出卖人缔结买卖合同时，能够明确的是，“房屋所有权自出卖人处让与并登记至出名人处”是借名人、出名人及出卖人三方真意。在理论构造上，登记作为事实行为，“房屋登记在出名人名下的”共识合意究竟是自然意思还是法效意思，与物权归属息息相关，概念上即应澄清。在移转动产所有权的场合，当事人的交付合意具有法律行为之性质[9]，在不动产物权移转情形，当事人之间的登记合意，性质上应可作相同解释。况且当登记作为设权公示的方式时，登记合意本身便是不动产物权让与合意的有机构成：当事人纵使达成物权变动合意，一方若无登记意思，客观上亦无法策动物权移转。据此，当事人就房屋登记至出名人名下达成的合意已具有法效意思性质，登记合意是不动产物权让与意思中不可分割的部分，登记的最终指向便具有物权归属的意义。

基于《物权法》第9条规定，原则上房屋物权未经登记不生变动效力。物权公示使第三人从外部认知物权存在及内容，保障交易安全与效率，在形式主义语境下，合乎逻辑的推演自然是登记公示内容须与物权让与合意一致，始生物权变动效力[10]。房屋所有权从出卖人处变动已成为各方共识，出卖人丧失房屋所有权便有解释基础。借名人并不体现在公示内容上，由其取得物权存在法律障碍。纵然出卖人与借名人达成不经登记即令借名人取得物权的意志，该项意志因为上述障碍而只能沦为动机，无法成为物权变动的合意内容。准此以言，物权变动自然应向各方均无异议的登记名义人方向驱动。如果因政策规章等原因导致不具有相关资质的借名人无法取得物权系合理的意思表示解释结果，那么因为法律对物权变动的公示已有明确规定，借名人更不应当因此取得所有权。在形式主义语境下，房屋物权登记于出名人名下系各方真意与自主选择，在法律上应认为出名人业已取得房屋物权。

在形式主义立法模式下，物权变动除须双方合意外，尚须登记交付等其他要件。学者主张，尽管不动产物权变动更强调登记公示的制度刚性，但若对物权法做变通解释，自可解释为“只要进行了登记，并且存在有效的合意，即发生物权变动”[1]，至于登记在何人名下，则在所不问。就该见解，关涉物权变动模式的体系理解，应有进一步研判的必要。

我国《物权法》第16条已肯定不动产登记簿的推定力，而其理由系建立在采取“登记强迫”的形式主义立法下，登记簿上记载的权利表达与真实物权原则上应相一致的法律想象之上，登记公信力作为登记推定力的逻辑展开便有现实的制度土壤，其背后原理不难理解：当某一实然的客观现象与某一应然的法律事实具有高度盖然性的对应时，当事人对这一法律现象的信赖即有保护的价值。准此以言，贯彻登记内容与真实权利地位的一致，也就成为构筑不动产物权变动公信力的制度必然。若登记沦为仅是策动物权移转的象征符号，无异于以私法自治的名义稀释登记推定力的高度盖然性，归谬的结果除了物权变动实质上从形式主义走向意思主义，同时也牺牲了公信力的制度理性。

反而能从我国法制中解读出的，是不动产物权变动公示制度的强化而非消解。就所有权保留的客体能否及于不动产，学理上采取否定见解，其意旨即在于维持不动产登记簿所公示的权利明晰*惟王泽鉴教授新近认为，不动产物权的法律行为是否能附条件期限，理论上应肯定，但仍然坚持条件及期限须经登记始有对世效力。参见王泽鉴《民法物权》，北京：北京大学出版社,2010年版第65页。。而依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第34条规定，明确将不动产排除于所有权保留适用射程；立法者更是认为，我国物权法所确立的债权形式主义立法，在目前法律行为附款不具有登记能力的前提下，采取预告登记或不动产抵押即可达致与所有权保留相同的法律效果*参见《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社，2012年版，第526页。，不必因此引入不动产所有权保留制度破坏登记簿的公示性。

自利益衡量的角度，亦可得出借名登记语境下房屋物权应归属出名人的结论。首先，借名登记所导致的名实不符的权利外观多为可归责于借名人的原因，在标的物系管制流通的房屋时，借名人本无资格受领所有权，却可透过借名登记合同锁定特定不动产，享有法律实益的同时，自应承担出名人作为登记名义人可能违约处分的物权得丧风险，抑制不动产借名登记的滥用；借名人在房屋登记于出名人名下之际，自可援用不动产抵押或预告登记手段保障自己期待利益。其次，就借名人的主债权人而言，因借名所购房屋自始即未登记至借名人名下，若债权人系依赖借名人的资产征信状况与其缔结法律行为，即使将房屋排除在借名人的偿债财产之外，也并不损害借名人之债权人的信赖利益，此时债权人仍可借助保全借名人依据借名登记合同对出名人所享有之债权，捍卫自己权益。再次，房屋价款虽由借名人完全出资，但其就房屋仅享有请求给付之债权，其法律地位并不优越于其他债权人，但其通常已经合法占有房屋的，在满足一定条件下仍可提起执行异议对抗出名人之金钱债权人，准此以言，其权益已受制度特殊保障，当无公平问题。最后，出名人处分房屋若为无权处分，善意第三人只有在交易领域中移转物权登记方有善意取得适用的余地。若借名所购房产被法院

强制拍卖，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第493条规定，房屋自拍卖成交裁定送达之日起即发生物权变动，显然与经过登记才可取得不动产所有权的私法交易结构有所不同，在私法行为中可以适用的善意取得便不能在公法拍卖领域内当然适用。

如果出名人并非房屋物权人，拍定人能否主张善意取得救济势必发生争议。此时不如直接承认出名人为房屋所有权人，拍定人便可终局地享有拍定房屋的物权，不必受执行回转的困扰，以最大程度保障公法拍卖程序中善意第三人的利益。

五、结语

由此可见，借名登记法律关系中的债法秩序与物权变动本身在债权形式主义语境下便有脉络可循。就借名登记法律关系中的合同效力而言，在私法自治的背景下，无论是房屋买卖合同抑或是借名登记合同，原则上不因为经济适用住房的公共属性而有效力瑕疵问题；无论标的是否属于对购房人资质有所限制的房产，因房屋登记在出名人名下已是各方共识，房屋物权自应归属于出名人。一方面，不因房屋管制属性的不同而在法律适用上有不同命运，契合“物权平等”理念，另一方面也因应债权形式主义的登记公示主旨，法律的适用也趋向安定统一。

[1]杨代雄.借名购房及借名登记中的物权变动[J].法学,2016,(8).

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[7]王泽鉴.民法总则[M].北京：北京大学出版社,2014:273,348.

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[9][德]鲍尔·施蒂尔纳.德国物权法[M].张双根，译.北京：法律出版社,2004:119.

[10]王泽鉴.民法物权[M].北京：北京大学出版社,2010:76.

[责任编辑:刘 庆]

2016-11-14

陈诣文(1988-)，男，福建龙岩人，硕士研究生，律师。

D913.2

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1008-7966(2017)03-0063-04