征收条款中的“公共利益”重述

梁鸿飞，张 清

（1.南京大学，江苏 南京 210023；2.扬州大学，江苏 扬州 225000）

政治·法律

征收条款中的“公共利益”重述

梁鸿飞1，张 清2

（1.南京大学，江苏 南京 210023；2.扬州大学，江苏 扬州 225000）

公共利益是伴随着民族统一国家进入民主立宪时代应运而生，而财产权作为宪法基本权利与之有着共同的政治历史坐标，两者亦并置于宪法征收条款之中。财产权本身就负载着具有竞争性的宪法价值集合，公共利益的实现是以限制财产权的自由价值来确证其他价值。在具体的征收情境中，公共利益的价值判断是以专业知识为铺陈的行政过程，并不以“民意”为基础，它的实现也不以牺牲公民财产为代价，只是将公民财产由存续保障形式转换为价值保障形式，故而不存在公益与私益相对立的格局。此外，不能因为存在一些偏离公共利益取向的行政征收事例，就将公共利益与国家优位理念相混同。当下，我们首先需要关注的问题应是如何认真地对待公共利益，正在徐徐铺展的行政公益诉讼机制着实可以回应这一难题。

公共利益；财产权；征收条款；行政公益诉讼

公共利益作为宪法性的价值原则是不可定义的，因为它与公平、法治、人权等原则概念一样具有相当程度的模糊性和不确定性。[1]正因如此，在公共行政中，公共利益往往被视为无法企及的神话中的圣杯，亦或是一个可以任意填装的空瓶子而已。[2]326事实上，这只是传统自由主义的偏私之见。公共利益是伴随着民族统一国家进入民主立宪时代应运而生，它以公民身份平等原则为基础改塑了公共领域，并作为各类宪法价值的概念载体维续社会秩序的和谐演进，致力于增进公众平等共享之福祉。

所以，在前立宪时代，征收之实质是封建领主对于治下公众财产的予取予夺，而所谓征收条款只是贵族统治阶层自上而下的“分赃协议”；在立宪时代，公共利益作为一项价值原则被镶嵌在宪法征收条款之中，通过公共利益这一概念载体适时准确地确证各类宪法价值乃是行政征收的根本目的与应有作为。然而，近十余年来，由于我国某些地方政府在行政征收方面表现出“嗜拆无度”的趋向，由此引发了社会各界对于财产保护的忧虑。从表象上看，公共利益确实如同一个由政府任意填装的空瓶子。故而人们就诉诸征收条款，试图通过界定、诠释公共利益来限制行政征收权的自由裁量空间，以希冀尽可能地保护公民财产权不受干涉。且不说这种界定与诠释乃是“无用功”，将公共利益工具性地对待本身就是犯了本末倒置的错误。当下，我们应始终关注的问题是如何认真地对待公共利益。依此，宪法征收条款的规范精神才能落到实处，行政征收也才有正确的价值指向。

一、历史钩沉：公共利益的源流

过往，人们习惯于在征收条款之中解读公共利益，希冀将这个不确定的法律概念反为己用，在学理上打磨出一道保护公民财产的防御屏障。不过，按照宪法理论，财产权作为基本权利，其本身就是抵御公权干涉的自然屏障。而公共利益乃是宪法征收条款之中的价值原则，在法理上使征收条款兼容于宪法的价值体系，在实践中促使行政征收切实增进公众之福祉。如若忽视宪法这一基本的价值底色，仅仅定着于征收条款本身，反复咀嚼，片段式地萃取，势必产生史实性的错误认识。

譬如，有人认为：“征收条款自《自由大宪章》以来经历了500多年的历史发展，最终在18世纪末以宪法第5修正案的形式落户美国宪法。”[3]1215年的《自由大宪章》的确在第14条与第39条对国王的征收权作出了一定的限制，即非经贵族议会同意不得向自由民征税、不得剥夺自由民的财产。事实上，“当时的‘自由民’仅限于贵族，只有贵族才被视为自由人（homo liber），甚至才被视为人（homo）。因此，从历史上看，大宪章只是封建贵族与其领主之间的协议；作为对已获得的权利的回报，封建贵族对领主重申了封地誓约。”[4]47由此观之，《自由大宪章》实质上是包含国王在内的贵族阶层的“分赃协议”，限制国王的征收权实质乃是贵族阶层为攫取更多特权利益的必要手段。在中世纪晚期，以英国为典型的“等级制”国家，其政治、社会秩序的维持倚赖各阶层或联合组织签订的旨在确定特殊利益分配的大量宪章、协议、书状等。一方面，在当时的语境下，各等级间以固有利益分配为基础的身份标识本身就拟构一种现状正当性，普遍性意义的公共利益在价值取向上反倒与“正义”相背反。另一方面，更为严重的是，政治统一体因此趋于瓦解，国家权力秩序呈现碎片化的形态，没有可以统摄社会各阶层与作出政治决断的主权者，国家利益皆成为贵族分赃的牺牲品，更遑论讲求平等、造福公众的公共利益。所以，将中世纪的贵族协议与近现代的宪法等量齐观显然是错误的，美国宪法第五修正案与《自由大宪章》征收条款没有任何价值上的同质性，所谓500多年的历史发展渊源完全是出于臆断，而第五修正案中“公共用途”（后经司法解释发展为“公共利益”）自然与大宪章征收条款毫无瓜葛。

反过来分析，之所以有人将含有公共利益内涵的美国宪法第五修正案错误地追溯到英国的《自由大宪章》不仅仅是具体内容中“限制征收权力”这一表见上的相似性，更多的还是因为《自由大宪章》含有一个“宪”字。回溯历史来看，公共利益的确是伴随着统一国家的宪法史而逐渐生发的。如下具体阐述之：

在英国，面对之碎片化的权力秩序与政治结构状态，议会在与国王的斗争中成为政治统一体的担纲者，[4]45具有近代宪法意义的权利法案就是议会作为政治统一体的代表所取得的斗争成果。此后，国家权力的行使才会超越身份等级的利益考量，打破各式各样的“分赃协议”束缚，进而逐渐趋向于公共利益。所以，直到17世纪中叶之后，英国才开始使用“公共”一词，在当时，不过其含义通常用“世界”或“人类”来替代“公共”。[5]24“在其后的发展中，随着君主权力受到更多的限制，英国的君主主权特征逐渐地褪色并最终为议会主权所替代。”[6]尤其是由民主选举组成的下院取得议会的控制权后，国家权力的正当性维续就在于回应民众的普遍利益诉求，始终以满足随着社会发展而不断兴起的公共服务为中心。至此，公共利益才作为一项沿循着民主脉络而生成的流行价值，连贯于国家与市民社会之间。

美国最初作为殖民地，从17世纪一系列“庄园协议”（Plantation Covenants）为肇始，在罗维斯登、阿奎得内克、罗德岛等地，人们为了没有任何限制的宗教自由、良心自由开始了打破身份等级、实行直接民主的“社会契约”实验，由此在北美这片莽莽原始丛林中散布着星星点点的文明。[7]29-31随着这些文明星点的散布，共同的民主信念与权利观念根植人心，逐渐形成了具有统一性的“美利坚民族”。再加之潘恩、孟德斯鸠等思想家的影响，“意识到自己的政治行动能力”[4]51的北美人民作为具有行动能力的统一体作出了决定自己政治命运的决断——宣告独立，并且在这个过程中又作为制宪主体对政治统一体的类型和形式作出了政治决断——以民主原则为基础的三权分立国家。基于这样的历史背景，美国自诞生之始就为公共利益之生发提供了适宜的温润土壤，至此之后也才有第五修正案的“公共用途”一说。

就我国而言，自清亡之后，国家就长年处于军阀割据与反抗侵略的状态，权力秩序、政治结构自然也是呈现碎片化的形态。自1949年新中国成立后，权力秩序得以重新统一，中国人民作为制宪主体作出了自己的政治决断——人民代表大会制度，并于1954年出台了第一部宪法规范，其中第十三条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定的条件，对城乡土地和其他生产资料实行征购、征用或者收归国有。”由此，公共利益就如同一道曙光经由新立的宪法框架照射进来。只不过，随后左的意识形态伴随着政治运动的兴起而占据主流地位，迫使公共利益让位于国家优位主义理念，所以1975年、1978年的两部“宪法”皆删除了公共利益原则。直到政治运动彻底结束，国家的权力运转、政治生活回归正轨，公共利益才得以重新浮现，而1982年宪法也重新明确了此一原则。

纵观国内外，不难发现，公共利益之生发首先需要一个可以统摄社会各阶层、作出政治决断的政治统一体。随后，只有政治统一体是由存在政治意识的人民组成或者至少人民代表组成时，才能按照公共利益所要求的事项作出决断。简单地讲，公共利益是伴随着民族统一国家进入民主立宪时代应运而生。与此同时，公民所占有之财产才会被承认为财产权，进而与公共利益并置于宪法征收条款之中。所以说，在征收领域，切不可任意拟制一个“保护公民权利”的道德制高点，为抵制公权而解读公共利益，而是应当立足于宪法这一基本的价值底色予以分析。

二、拨开云雾：公共利益与财产权的关系之辨

托马曾说：“对基本权利的保障是人面对国家（the man versus the State）这个往复奔涌的永恒过程的一系列阶段。”[4]165在宪治语境下，财产权、人身自由权、言论自由权等基本权利往往被认为是凌驾于国家之上的自然权利，是个人防御国家公权侵入私人领域的重要屏障。不过，按照法治国的分配原则，国家对基本权利的干涉与限制并非被完全排除了，干涉与限制只是应按可以测度与控制的方式进行，也就是说干涉与限制应是可以被预知的。[4]176在我国，对于行政征收的测度与控制问题，人们往往直接诉诸征收条款，将问题导入到界定、诠释公共利益的视域中，试图依此发掘出行政征收的前提和内容。这样一来，便在主观上拟制出公共利益的工具化形象，使得公共利益与财产权之间关系模糊不清，并且也促发形成了两者之间的人造张力。从逻辑上讲，实现公共利益乃是行政征收乃至整个公共行政的目的所在，对于行政征收的测度和控制应是立法层面的事务，类似于美国第五修正案的正当程序的法制建构。明乎此，就应首先辨明两者之间的关系，消解公共利益工具化形象以及它与财产权之间的张力。

首先，通过历史来考察，当民族统一国家进入民主立宪时代，自上而下的等级身份与阶级特权被打破，公共利益才应运而生，所以它本质上“反映了民主政治共同体内公民身份平等这种相对恒定的价值”。[2]322-323与此同时，普通民众财产才被承认为宪法意义上的基本权利，而非政府或特权阶层予取予夺的物质利益，当财产作为权利而存在“也就是一种社会秩序，其所反映和提供的乃是在民主与自由的社会中平等与尊重地对待每一个人的概念”。[8]可见，在民主宪治这个制度语境内，公共利益与财产权这两者之间的最为基本的价值诉求——公民身份平等原则——乃是一致的。而且，公共利益的葆有与实现指向于公共领域的维系与优化，而财产权则支撑起指向自治的私人领域。如何维持这两个领域之间的结构性兼容、耦合乃是现代人身心圆满的关键所在。

其次，再进一步来看，卡尔·施密特认为，尽管私有财产可以看成是宪法上的基本权利，但它也可以看成是一种单纯的法律制度。[4]172按照罗布森的说法，“任何社会中的财产制度安排必定是被有意识地设计以维护政治与社会秩序的适当形式的。”[2]313在成全财产为财产权的宪治体制中，财产法律制度或者说财产权本身表达与负载的乃是我们最为基本的价值选择，如自由、平等、民主等等，只是这些连接宪法的价值并非是自明的，而且相互之间存在着竞争性，所以在具体情况中需要一种解释性的策略，以证明区别对待的正当性。[8]“公共利益的意义表现在它是行政法的核心概念，是行政法的适用、解释和权衡的普遍原则。”[9]333就行政征收而言，实质上就是通过公共利益这个概念的解释来实现或推升那些财产权所负载的不同面向、类型的宪法价值。正如迈克·费恩塔克所言：“作为高层次民主和宪治价值与法律和规制的‘真实世界’之间提供某种程度联结的一种解释性原则，公共利益概念有助于确保这些价值能够适当地被转化到实践当中。”[2]322

在此，不妨借助美国行政征收的两个经典案例予以理解、佐证。Hawaii Housing Authority v. Midkiff一案，因为夏威夷政府认为对于土地所有权的集中垄断剥夺他人成为产权人之可能，有违公平原则，故而用征收权强制Oahu岛的土地所有人将土地卖于租户，最终法院也支持了政府的征收计划以打破私人对于土地的寡头式垄断。[8]这不正是防范中世纪领主现象的平等价值的选择与实现吗？只不过政府是以公共利益（用途）之名义提出而已。美国另一起著名的案例，Kelo v. City of London，政府为了重振经济而委托私人公司实施征收，美国最高法院同样认定对于凋敝经济的改善符合宪法上的公共用途。[10]此案中，公共利益实质反映的乃是民主价值，避免少数人以财产权的自由支配为依托将其意志强制施加给多数人。

在我国，像棚户区改造这样的行政征收是为了保障公民的住房权，这当然也是宪法上的人权价值体现。所以，从表象上看，公共利益纵然犹如一个可以任意填装的空瓶子，但瓶子之质地乃是由公民身份平等原则所塑造，只要填充之物是最初塑造财产权并嵌入财产制度之中的各类宪法价值，那么对于公共利益在具体个案中的解释就应是合宪的，由此而构成了行政征收的正当性基础。就此而言，亦可说，公共利益本就是财产权所负载的价值实现，只不过在不同的具体情况或案件中表现出不同的选择而已。

最后，还有必要指出，财产权所负载的各类宪法价值乃是具有一定的竞争性，在行政征收的过程中，通过公共利益概念所选取的价值往往会限制自由价值。不过，一方面，限制财产权的自由价值不等于牺牲公民的财产权，就是说行政征收并非是为了实现公共利益而将公民财产权作为垫脚石。因为财产本身就可以量化的，从实质意义上讲，只要行政征收给予的补偿平等、合理，被征收人实质上并没有被迫作出利益层面的牺牲。正如美国学者对Berman v.Parker案所作的评述，“只要公正的补偿已经给付，那么对于征收权的运用在逻辑上就应当始终被认为是符合公共用途的。”[10]国内也有学者认为，财产权保障方式分为两种，即存续保障与价值保障，而作为存续保障替代物的价值保障正是政府在启动征收权后对被征收人的财产价值予以补偿。[11]可见，对于财产自由价值的限制最终是落实到限制财产所有权的附带权利上来。从这点来看，对行政征收权的自由裁量限制，在公共利益这个价值命题上作文章是无用的，应该着重于合理、平等的征收补偿机制构建才是，政府的资源毕竟是有限的，倘若存有合理、平等的征收补偿机制自然不会“嗜拆无度”。

另一方面，对财产权的自由价值限制并非是说将其彻底隔绝以成全其他价值。前文提到，公共利益肇始于公民身份平等原则，而这项原则同样也是以财产权为依托的私人自治领域的价值基奠。现代社会的风险在于，诸如土地、房屋以及大型生产资料这样稀缺资源的所有者不仅能够得到对物的支配，而且更加重要的是获得了凌驾于人民之上的主权。[2]313在市场逐利性的驱动下，极有可能以财产自由支配为外衣形成新形式的分赃协议与特权身份，那么宪治语境中的自由价值便付之阙如。而通过公共利益概念行使征收权，“限制产权人的为所欲为之自由，旨在成全公众之自由，使我们可以在一个多元、理性、以及富有魅力的自治环境中享有自己财产之愉悦。”[8]与此同时，这自治环境同样又分享于被征收人。可见，在行政征收领域，权力并不是仅仅消极地限制自由，而是在制约个人自由的同时增进个人自由，权力与自由之间形成一种相反相成、彼此增强的螺旋上升关系。[12]而在其中，公共利益所扮演的是解释说明与概念载体的角色，亦可说，公共利益不仅指向于限制财产权所负载的自由价值，而且也着力于增进公众平等共享之自由。

三、舛讹归正：关于公共利益的认识误区及勘正

过往，为了寻求公权干涉的测度与控制方式，将公共利益视为限制行政自由裁量的工具，这在认知起点上就偏离了正确的方向。再加之暴力强拆、官民冲突甚至群体事件等现实问题的逼迫，继而又衍生出一系列关于公共利益的认识误区。在认知到公共利益的历史源流，并辨明它与财产权实质关系的基础上，仍有必要厘清这些认识误区，以舛讹归正。

第一，公共利益不以“民意”为基础。有人认为，“行政程序的过程对真正的民意的体现就越充分，行政征收这一土地规制政策的公正性尽管不能绝对保证，但是其实现的可能性也就随之上升。”[13]具体来说，就是通过增设听证程序、征求意见、民主协商等行政程序将“民意”填充进行政机关判断公共利益的参考范畴，尽可能地提升行政机关对于公共利益判断的准确性。笔者认为此类“民意”填充之法充其量只能缓和被征收人与政府之间的对立情绪，根本无助于公共利益的准确判断与选择。

首先，从法理上说，“行政机关依据代表民众合意的立法机关授权做出决定，本身就是从根本上维护了公共利益，它的合法性及公益性来自立法机关。”[14]亦即，行政机关本就是公益事项的直接责任者，盖行政行为只要不溢出立法机关之授权范围，不违背基本的宪法价值原则，无论自由裁量空间有多大，皆应推定合法有效。而这种有效推定与基本信任本质上也是葆有公共利益最起码的秩序保证，通过行政程序吸纳“民意”无疑有节外生枝、画蛇添足的嫌疑。如黑格尔所言，“宪法之合理、政府之稳固、国会辩论的公开，这一事实就足以保证国家追求公共利益，因而公众之所言也就无足轻重了。”[15]184-185所以，黑格尔不鼓励以广泛的公众讨论去影响国家的运作，因为国家被要求遵从理性，纯粹的舆论反会分散注意力。[15]184

其次，从传统意义上看，“在作为政府行为之正当理由的事实存有争议、重要的自由或财产利益受到威胁的场合，听证程序成为一个普遍的要求。在听证过程中，其利益受到威胁的人有机会显示证据并质疑行政行为的事实依据和法律理由。”[16]9简单地说，行政听证程序通常只适用于威胁公民财产或自由的行政处罚行为。而行政征收对于公民财产而言只是由存续保障转换为价值保障，并非是罚没公民财产。将听证程序适用于行政征收这种移花接木的设想在逻辑上显然是难以自洽。而且，在听证程序中，行政机关与被征收人形成两造对抗的交涉方式，而公共利益的判断选择又无绝对客观的事实证据。如此，又如何准确地判断公共利益？盖徒增行政资源的损耗而已。

最后，在现代行政国家的语境下，面对日趋复杂化的高度技术性的规制事项，行政由已往的“传送带”角色转向为专家统治（technocratic）的形式。[17]在行政征收领域，公共利益的判断固然只是甄选财产权所负载的价值。但是，一方面，这些价值是具有竞争性的，“是一个有时完全相反、有时相互交叉的不同价值组成的一个复杂的集合体。”[9]328另一方面，公共利益的圆满实现或是说被选定价值的首尾一致之保证，还需各行政部门的详尽规划。所以，公益的精准判断以及实现方式全赖行政过程中各类专业知识的铺陈与应用。而所谓征求意见亦或是较为正式民主协商并不有助于专业知识方面的提升，最终只会将问题导入征收补偿的讨价还价（这应是另一套程序的构建问题），形成尾大不掉之势。通过行政程序的创新使被征收人参与到公共利益的判断过程中并非明智之举。正如美国公法学家斯图尔特所言：“行政决定是一个权力集中的决定者对可供选择的结果进行衡量的活动。受行政决定影响的利益主体对决定过程的直接参与并非是必然的要求，实际上，参与所导致的政治牵扯可能会威胁决定过程的公正性与合理性。”[16]61

第二，公共利益不与私人利益相对立。有人就将征收条款表述为公私权利之间艰难守衡的利益天平。[3]其言下之意乃是，行政征收导致了公共利益与私人利益之间对立、冲突的态势，为了避免私人利益在裹着公共利益外衣的政府面前显失公平地作出牺牲、让步，需要通过“正当程序”予以平衡，使私人利益得到合理的保护或补偿。给予被征收人合理的补偿固然无错，问题在于没有必要为了突出私益（财产权）的弱势地位将之设立在与公共利益相冲突的特定格局中，这两者的关系在上文已经辨明，在具体的征收情境下，公共利益实质是表达财产权所负载的具有竞争性的宪法价值而已。

结合我国问题来看，或许是过往由行政征收所引发的大量“官民冲突”现象的缘故，人们往往将行政征收视为是政府权力与私人财产权之间的博弈，进而又将公共利益与私人利益相对立起来。事实上，对于“官民冲突”现象我们应当首先巡视其社会背景。过往，由于政治、司法以及社会保障的改革相对滞后，各类矛盾伴随着体制性的弊病不断淤积，由此才引发了此起彼伏的社会冲突。而行政征收涉及公民私人财产，故而也就成为了社会矛盾的一个敏感点。也就是说，行政征收只为社会冲突之引线，其背后反映的乃是过往政治、社会发展的沉疴积弊。所以，行政征收所引发的那些冲突现象并非公共利益与私人利益对立之表现。

此外，还有人以保护公民财产免受政府褫夺为出发点，通过反向解释的方法将商业利益等排除于行政征收所取向的公共利益范畴。[18]此类观点，实质是将公共利益拟设为神话中的圣杯，不得与市场中的商业利益有所沾染。在具体实践中，公共利益的圆满实现往往不是伴随着征收行为的完成一蹴而就，而是得依托行政征收所指向的具体行政项目，由于行政资源的有限性以及配置效率方面的要求，公益行政的市场参与在现代行政语境乃是必然。正如沃尔夫所言：“公共利益和大众福祉的维护和实现原则上由公共行政负责，但是私人也可能被授权参与大众福祉的实现过程。”[9]333而国内外皆有市场参与行政征收的实例可寻。

譬如，“美国的马萨诸塞州法律授权波士顿城市改造局可以为了既定的公益项目将政府的征收权力委托给从事城市改造的公司来行使。而州最高法院也为此背书，认为城市改造公司虽是私人公司，但由于其表现出的公共属性故而可以成为‘公共服务公司’。”[10]而波士顿也确有这样的征收实例，1988年，一个致力于公民住房保障的公益草根组织（Dudley Street Neighborhood Initiative）为了征收一块长期无人打理的私人土地，创设了一个私人城市改造公司（Dudley Neighbors， Inc.）进而获取了政府的征收委托，最终将征收来的私人土地转让给由这一草根组织所运营的信托基金（community land trusts）。[10]

再譬如，我国政府的棚户区改造项目。棚户区改造是为了改善棚户区居民的住房条件，其中的行政征收往往被认为是属于公共利益的范畴。在实践中，各地政府往往结合各自的情况制定出不同的改造办法，进而形成了不同的改造模式。江苏省淮安市政府就是将棚户区改造与城市开发相结合起来，其制定的《淮安市政府关于加快市区棚户区改造工作的实施意见》就明确规定：“加强棚户区改造统一管理，有利于提高经营效益，激发开发活力。在市级层面强化棚户区改造的统一管理，有利于市区形成合力，破解棚改工作中的筹资难、征收难、安置难等问题，减轻区级政府负担；有利于加强土地储备的前期配套建设，让‘毛地’拆为‘净地’，让‘生地’配建成‘熟地’，提升城市经营收益和开发动力。”显然，因棚户区改造而实施的行政征收属于公共利益需要的情形，而将棚户区改造项目与城市商业开发相结合就又使之具有了传统认知上的私益性质（商业利益）。可见，无论国内外，就行政征收而言，市场参与已成为普遍性的特征，只是参与的程度与阶段不同而已。从某种程度上可以说，愈是自由多元的发达社会，公益行政的市场参与度愈高，只要国家权力按照宪法价值之指针决定了正确的方向并在此其中予以合理适当地配给、调适，公共利益的实现程度与成本节约就能得到有效的保证。

第三，公共利益不等同于国家优位理念。公共利益是伴随着民族统一国家进入民主立宪时代应运而生，它以公民身份平等原则为基奠，不断将宪法价值转换到社会实践中，致力于增进公众平等共享之福祉。而强调权力至上的国家优位理念将个人利益服从集体利益，集体利益服从国家利益的道德原则上升为立法原则，在个人利益与国家利益一致的虚幻前提下，强调国家利益至上，其结果是导致国家权力至上，国家权力不受约束，国家权力以救世主面目出现。[19]从本源上来说，国家利益确是公共利益的前提，但毕竟只是手段，而不是目的，否则那些已经完成民族统一“大业”的君主专制国也不可能为历史所淘汰。按照狄骥的观点，现代国家政治制度的唯一基础是公共服务，政府存续的正当性乃是建立在承担、组织、履行公共服务这一法律义务的基础上。[20]33-42所以说，国家利益的最终意义应在于服务公共利益。

由于我国的皇权专制历史源远流长，再加之新中国成立后长期的极左意识形态熏陶，强调权力至上、国家利益至上的国家优位理念可谓是绵延悠长。时至今日，国家优位理念仍有余音绕梁之意味，有些法治意识不强的地方政府在实施行政征收时，其价值准心亦时常偏向国家优位理念，一方面无疑是刺激了社会矛盾的敏感点，另一方面不免给人以公共利益等同于国家优位理念的印象。而之所以有这种印象是因为，地方政府的行政征收即使是偏离了公共利益这个价值准心仍然以公共利益需要的名义进行，以寻求表见上的合法合规，此其一。

其二，行政征收无论是受国家优位理念的支配还是真实地为了公共利益的需要，在表象上皆是超越个人利益、共同利益，具有一定的相似性。这种相似性如同国家宪法与国家法规的关系一样，两者在外观上不易分辨，然而实质绝然不同。国家宪法是导致个体意志与国家的总体意志的协调一致，将众多个体联合成国家机体的有生命的部件；而国家法规则将一切个人和行政机关视为国家的部件，要求他们完全服从。[4]7譬如，1975年、1978年的两部“宪法”文本为迎应当时的政治需要以及配合国家优位理念的支配功能就明确删除了公共利益原则，表现出国家法规的面目。但是，在传统认知上，我们还是将1975年、1978年的两部“宪法”文本作为国家宪法来看待。

或正是由于国家优位理念时常以公共利益的面貌出现，在某种程度上促使人们工具性地审视公共利益，试图通过界定、诠释公共利益来限制行政自由裁量空间。事实上，如果行政征收的目的偏离公共利益这个价值准心，问题本身就已溢出行政自由裁量问题的范畴之外。我们本末倒置地将重心置放于如何限制行政征收权的问题上，无论是对于公共利益的葆有还是对于公民私益的保护皆是于事无济。当下，如何保证政府认真地对待公共利益才是最为主要的问题。

四、认真对待公共利益：何以可能

公共利益固然与正义、公平、人权等抽象原则一样无法被定义，但是不可否认这些不可定义的抽象原则乃是当今人类社会孜孜以求且不可或缺的价值主旋律。所以，就行政征收的问题而言，我们应当将目光由以往的如何限制行政自由裁量转向为如何认真地对待公共利益。事实上，张千帆教授早在十余年前就认识到了这个问题，他认为：通过公共利益的界定来限制征收行为是极为困难的，为了落实公共利益的宪法要求，应将公共利益的界定问题转化为究竟由谁来界定公共利益的问题，而界定者应是代表广大人民根本利益的人大。[21]简单地讲，就是将人大拟制为“公益机器”（public interest machine），由其来决定政府的征收计划。

然而，由人大来决定政府的征收计划，究其实际不过想将政府推回以往“传送带”角色，不仅与现代行政趋势不符，而且亦无助于落实公共利益的宪法要求。如前文所述，公共利益的判断与实现需要各类专业知识的铺陈与应用，征收计划的制定正是需要土地、财政、城市规划等行政部门的专业分析与统筹谋划才能成型，人大本身的人力资源与专业水准难以企及。再则，在市县两级行政区域内，大规模的征收决策往往是由党委讨论决定，而党委书记又大多兼任人大常委会主任，所谓由人大来决定政府征收计划就极有可能演变为人大为政府的征收计划进行合法性背书。倘若征收计划是以错误的公益判断为蓝本，那么人大之背书实为巩固错误。

在我国的宪治语境下，为了矫治行政过程中的可能错误，公共利益的保险丝还是应系于司法之上。过往，虽然关于征收的行政诉讼屡见不鲜，但诉讼提起人乃是被征收人，案件的争议焦点往往是征收补偿是否合理亦或违法建筑的认定问题，这些行政诉讼归根到底还是定着于被征收人利益的主观诉讼，公共利益问题难以进入司法审查的视域中。而如今正在徐徐铺展的行政公益诉讼正是以公共利益为主题的客观诉讼，通过这项机制矫治行政过程中的可能错误，对于公共利益的葆有而言不仅切实可行，而且十分必要。

首先，行政征收案件适用行政公益诉讼机制是符合法理逻辑的。在民主立宪时代，公共利益的实现仍然需要借助法律、政策以及政府的行政行为等这些基本的工具；在法律、政策以及行政行为所构成的工具体系中，法律具有最高性，政策其实是法律的临时性形态，而行政行为也需要依法展开，也就是说，整个工具体系所应贯穿的是“法律的精神”。[6]显然，“法律的精神”是否融贯于整个工具体系决定了公共利益能否实现以及实现程度。而“法律精神”在此自然不仅仅是指法律规范，更多是对应特定法治语境中的宪法价值，并依此为蓝本结构化于整个法律体系中的法律原则。

在行政征收领域，政府是以政策、行政行为作为工具来实现公共利益。在其中，所谓“法律的精神”的贯彻实质是指政府联系具体情况在竞争性的宪法价值中作出了正确的选择并合法规划实现路径。而行政公益诉讼则是检察机关以法律监督者的身份提起，它致力于通过校准行政行为的合法性来维护公共利益。当然，行政公益诉讼的设计既然是以公共利益为主题，那么结合公共利益本身之特性，行政行为的“合法性”就应作扩大解释，以致可以涵括具体情境中的法律原则乃至宪法价值的考量。所以，如若政府在实施征收的具体情境中出现价值选择上的错误亦或违背相关法律原则以及程序上的违法，检察机关即可恰如其分地提起行政公益诉讼，为公共利益的葆有与救济辟出一条司法通道。

其次，进一步来看，行政公益诉讼是司法机关在个案中为行政机关提供公共利益的法律解释说明。在行政征收领域，人们普遍认为政府的行政自由裁量空间过大，但造就这种宽泛空间的缘由并非公共利益不可界定，乃是由于实现公共利益之过程本就是在不同的具体情况中面对具有竞争性的价值集合的选择、解释以及调处之过程。而这一过程也没有什么魔法公式可循，[8]全赖政府相机判断、自主抉择。所以，也才会有人认为，在行政征收这一土地利用规制领域，公共利益的内涵呈现变化迅速、内容复杂的特征。[13]

问题在于，行政机关作为负责主体纵然可以求诸于专业知识的铺陈，但仍然存有着难以克服的局限性，囿于财政利益、国库利益以及科层制管理等相关因素，再加之现代的社会急遽变动，难免会有所偏颇亦或有失周全，“那么就需要司法机关更加明确地指出其价值前提并且清晰阐述其在特定情境中采纳的是哪些价值。”[2]318-319亦如麦格拉斯所言：“宪法所设立之三权，即立法权、行政权、司法权，皆有实现公共利益之职责。如果关于不同方面的公共利益在某些情境下处于相互冲突的态势，而这种冲突态势进入司法程式中，应由司法权来判断哪方面的公共利益应当优先。”[22]

由检察机关提起行政公益诉讼，将行政征收中的公共利益问题反映到法院，法院享有基于公共利益的需要作出自由裁量的权力，借助法律原则进行利益衡量以取得价值判断。[23]譬如，如果政府决定在生态保护区或邻近区域实施征收，而行政项目则是指向于大型工业企业，那么，在行政公益诉讼程序中，法院则可借助环境保护法上环境保护优先原则（这也是一项宪法价值）进行利益衡量，最终以环境保护优于经济发展这一价值判断的结论而否决行政征收的合法性。当然，法院之判决既不是为了限制行政的自由裁量空间，也不是代替政府制定行政计划，包括诉讼程序在内的整个过程最终还是旨在为政府的行政征收提供公共利益的法律解释说明，在个案中标出正确的价值指向。

最后，行政公益诉讼机制可以覆及完整的行政征收领域，使准征收亦得取向于公共利益。不动产准征收的问题是人类社会进入20世纪以来，国家任务之范围日益庞大，为了回应都市规划、古迹古建筑保护以及生态环境等问题迫使国家积极地扩展警察权，在不经意间限制了公民的财产权。[24]187究其本质，不动产准征收是指没有正式的征收权行使，但因为公共利益的需要而致使公民的不动产财产权受到一定的限制。而且，已经“影响了财产权的基本价值和财产权人利用财产权实现功能性目的，财产权人为此承担一种特别的负担或牺牲。”[25]

从准征收的基本特征来看，一是基于公共利益需要，二是行使行政权，三是限制公民的财产权。由此可认为，准征收实质是现代社会行政征收的一个变体而已。在我国，已经出现了甘肃省定边县农民石光银“三北防护林”事件、湖南岳阳明清古建筑改建事件等准征收实例。[25]然而，我国在立法层面尚且没有关于不动产准征收的规制，这不仅导致财产权受到行政限制的公民无法寻求征收补偿，更严重的是在行政征收领域形成了一块法外飞地，准征收是否切实、准确地取向于公共利益全凭政府之主观意愿。既然准征收作为政府的行政行为，其正当名义与根本目的也是满足公共利益的需要，那么借由行政公益诉讼机制介入监督无疑是符合法理逻辑的，而且就此可以将司法监督覆及完整的行政征收领域。

[1]范进学.定义“公共利益”的方法论及概念诠释[J].法学论坛，2005（1）：15-19.

[2][英]迈克·费恩塔克.规制中的公共利益[M].戴昕，译.北京：中国人民大学出版社，2014.

[3]杨显滨.论美国征收条款及对我国的启示[J].政法论丛，2015（5）：104-112.

[4][德]卡尔·施密特.宪法学说[M].刘锋，译.上海：上海人民出版社，2013.

[5][德]哈贝马斯.公共领域的结构转型[M].曹卫东，等，译.上海：学林出版社，1999.

[6]张康之，张乾友.考察公共利益发生的历史[J].江海学刊，2009（2）：97-104.

[7][德]格奥尔格·耶利内克.人权与公民权利宣言：现代宪法史论[M].李锦辉，译.上海：商务印书馆，2012.

[8] Joseph William Singer.Property as the Law of Democracy[J].Duke Law Journal.Volume 63， 2014， pp. 1287-1335.

[9][德]汉斯·J·沃尔夫，等.行政法[M].高家伟，译.上海：商务印书馆，2007.

[10]Lisa T. [J].Alexander.Occupying the Constitutional Right to Housing[J].Nebraska Law Review.Volume 94, 2015：245-301.

[11]石肖雪.以财产权保障条款为依托的损失补偿机理——功利主义与自由主义的辩证统一[J].浙江学刊，2017（1）：184-192.

[12]胡水君.权力与自由的螺旋[J].天涯，2007（3）：184-187.

[13]钱弘道，吴亮.论行政征收的公共利益判断[J].法律科学，2007（6）：46-53.

[14]温辉.行政公诉的理论基石[J].国家检察官学院学报，2009（3）：120-127.

[15][英]韦恩·莫里森.法理学[M].李桂林，李清伟，侯健，郑云端，译.武汉：武汉大学出版社，2003.

[16][美]理查德·B·斯图尔特.美国行政法的重构[M].沈岿，译.上海：商务印书馆，2011.

[17] 朱新力，宋华琳.现代行政法学的建构与政府规制研究的兴起[J].法律科学，2005（5）：39-42.

[18]刘连泰.公共利益的解释困境及突围[J].文史哲，2006（2）：160-166.

[19]周安平.社会自治与国家公权[J].法学，2002（10）：15-22.

[20][法]狄骥.公法的变迁[M].郑戈，译.北京：中国法制出版社，2010.

[21]张千帆.“公共利益”的困境与出路——美国公共征用条款的宪法解释及其对中国的启示[J].中国法学，2005（5）：36-45.

[22]Declan McGrath.Public Interest Privilege[J].Dublin University Law Journal. Volume 22， 2000：75-90.

[23]梁上上.公共利益与利益衡量[J].政法论坛，2016（6）：3-17.

[24]金俭.不动产财产权自由与限制研究[M].北京：法律出版社，2007.

[25]金俭，张先贵.财产权准征收的判定基准[J].比较法研究，2014（2）：26-45.

责任编辑：杨 炼

D9

A

1004-3160（2017）04-0124-09

2017-03-20

2016年度江苏省普通高校学术学位研究生科研创新计划（项目编号：KYZZ16_0007）；司法部国家法治与法学理论研究重点项目（项目编号：16SFB1001）；最高人民检察院检察理论研究项目（项目编号：GJ2015C31）；江苏省“六大人才高峰”高层次人才资助项目（项目编号：2014JY018）。

1.梁鸿飞，男，安徽滁州人，南京大学法学院博士研究生，主要研究方向：法理学与民商法学；2.张清，男，江苏海安人，扬州大学法学院教授、法学博士、博士研究生导师，主要研究方向：法理学与宪法学。