不利于被告人的扩大解释之正当性质疑

黄何

（南京师范大学，江苏 南京 210023）

不利于被告人的扩大解释之正当性质疑

黄何

（南京师范大学，江苏 南京 210023）

基于扩大解释不违背罪刑法定、扩大解释与类推解释能够区分、扩大解释具有必要性的认识，我国刑法理论的主流观点认为，扩大解释具有正当性。但这一观点值得质疑。认真审视通说关于扩大解释是正当的具体论证，可以发现：用语可能具有的含义无法实现罪刑法定要求的罪刑预告功能、相对的罪刑法定只允许保障人权的刑法解释、兜底条款与罪刑法定存在距离而无法为扩大解释"正名"，扩大解释违反了罪刑法定；通说提出的区分扩大解释与类推解释的标准不能有效区分二者，事实上，扩大解释的内在结构也决定了扩大解释与类推解释根本无法区分；罪刑法定时代规范供给不足、刑事立法需要保持稳定性、扩大解释可以便利及时地保障个案正义，并不能推导出扩大解释具有必要性。扩大解释并不正当，应当禁止一切不利于被告人的扩大解释。

扩大解释；类推解释；罪刑法定；法益保护；人权保障

一、问题的提起

自1997年刑法规定罪刑法定原则，废除类推制度以来，扩大解释一直备受我国刑法理论通说的青睐。主流理论观点始终认为，类推解释是禁止的，扩大解释是正当的。①需要说明的是，扩大解释的正当性问题实质上就是不利于被告人的扩大解释的正当性问题，两者并没有不同。学界普遍认为，为保障人权，刑法并不禁止有利于被告人的类推解释，本文同样赞同此观点。因此，无论是通说，还是本文关于扩大解释的正当性的讨论，指的就是不利于被告人的扩大解释的正当性讨论。除非本文直接表述为不利于被告人的扩大解释，否则文中所指的类推解释与扩大解释都是指不利于被告人的类推解释与扩大解释。此外，本文并不区分扩大解释与扩张解释的使用，认为扩大解释就是扩张解释。为尊重引文作者的表述，本文不修改引文中扩张解释的表述。扩大解释的正当性具有以下基础：一是，扩大解释不违背罪刑法定。其一，刑事立法的预测功能是通过用语可能具有的含义来实现的，扩张解释并不违背罪刑法定主义的“罪刑预先宣告”要求；[1](p110)其二，罪刑法定已由绝对的罪刑法定转为相对的罪刑法定，相对的罪刑法定容许解释刑法表明其具有社会保护的机能，[2](p12)扩大解释符合相对的罪刑法定；其三，罪刑法定允许兜底条款的立法存在，自然也允许扩大解释。二是，扩大解释与类推之间虽然有时难以区分，但不是不能区分。两者之间可以通过是否符合用语可能具有的含义、是否具有一般国民的预测可能性、是否采用了符合形式逻辑的推论、是否从罪刑法定主义的理念出发四个标准加以区分。[3](p70-71)三是，扩大解释具有必要性。首先，只要坚持罪刑法定，刑法规范必然出现供给不足的现象，而过多的放纵犯罪同样是国民所不能容忍的，故而有必要给予司法者一些施展的空间。[4](p149)其次，刑事立法的相对稳定性必须坚持，而稳定的刑事立法要与社会现实相适应，只能通过扩张解释的手段。[1](p110)最后，扩大解释能够便利及时地打击犯罪，维护个案正义。

然而，审视我国近20年的刑事司法实践却会发现，理论上“正当的”扩大解释却屡遭“滑铁卢”。一方面，有扩大解释的地方就存在类推解释之嫌的争议，法官在是扩大解释还是类推解释的判断上“焦头烂额”、“心力交瘁”，更“备受指责”；另一方面，司法判决、司法解释借扩大解释之名行类推解释之实已不是个例，但面对如此严重侵犯人权的行为，学界却束手无策。因此，本文试图质疑扩大解释的正当性，具体将围绕通说的三个论据展开：扩大解释是否符合罪刑法定？扩大解释与类推解释是否能够区分？扩大解释的必要性真的合理？

二、扩大解释违反了罪刑法定

尽管通说从罪刑法定的罪刑预告功能、罪刑法定主义的流变以及罪刑法定与兜底条款的共存三个方面对扩大解释不违背罪刑法定进行了论证，但笔者以为通说的观点恐怕难以成立，扩大解释不符合罪刑法定。

1.罪刑预告功能只能通过日常用语实现，扩大解释违反了罪刑预告功能。

形式上看，以用语可能具有的含义来实现罪刑法定要求的罪刑预告功能似乎并无不妥。因为既然是用语可能具有的含义，那么可以推定一般国民都能知晓，并可以以此预测自己行为的后果。然而，认真研究便会发现，这一说法并不可靠。一方面，人们只在用语的日常含义上认识和使用语汇，用语可能具有的含义很可能无法被一般国民得知，如此则不可能实现罪刑预告功能；另一方面，即便用语可能具有的含义能够通过语境分析获得，①笔者并不赞同这一观点，通过语境获得所谓的用语可能具有的含义并不可靠，因为不仅“一千个读者眼里就有一千个哈姆雷特”，而且我们无法证明用语可能具有的含义能够被一般国民知晓。在此，本文只是为了更好地反驳通说关于用语可能具有的含义可以实现罪刑预告功能的观点。通过其可能的含义实现“罪刑预告功能”，也属强人所难。具体而言：

第一，人们认识和使用词汇都在其日常的含义范围内，生活中，并无所谓用语可能具有的含义之说，建立在这种可能具有的含义上的罪刑预告功能只是假象。人们有两种途径习得用语，一是日常的生活交流，二是接受教育学习。②当然，可能会有学者质疑，习得用语还可能有其他途径。本文也并不反对这一观点，但毋庸置疑的是日常生活交流和接受教育学习是人们（社会一般人）习得用语的两个最为主要、最普遍的途径。前者中，用语的内涵自然是日常含义层面的，并无可能具有的含义。③需要特别强调的是，学界在定义用语可能具有的含义时，指代的是用语的非日常含义或者罕见的含义。本文同样在这一定义上使用用语可能具有的含义。而后者中，用语的内涵往往来源于规范形式的《现代汉语词典》或者《新华字典》，但无论是《现代汉语词典》还是《新华字典》都只写明了用语的日常含义，人们同样难以从中获知用语可能的含义。如此，用语可能具有的含义又怎能实现罪刑预告功能？

第二，即使认为词汇可能具有的含义可以通过语境获得，但刑法中的语境指的就是立法原意，抑或说处罚的必要性，罪刑预告功能通过用语可能具有的含义实现主张也难言合理。因为“当一个人了解他的权利与义务或者其他人的权利与义务而研读法律时，应当能够使他信赖该法规文本而不应强迫他对立法者通过此法规时脑子里所真正思考的东西进行费力的考察。”[5](p530)详言之，当代刑法之所以确立罪刑法定，强调罪刑预告功能，其宗旨在于保障人权，且不论保护对象文化水平的高低，也正因为此，国内外刑法理论普遍认为，“立法者应当像哲学家一样思考，像农夫一样说话。”[6](p110)如果将罪刑预告功能建立在用语可能具有的含义上，则是要求一般国民在阅读刑法时要像法学家一样深刻思考立法原意，并对每个条文都进行处罚必要性的实质理解，以此预测自己的行为后果，这显然强人所难，不符合罪刑法定的内在价值。

综上，罪刑法定主义的罪刑预告功能只能通过用语日常的含义实现。一般国民在判断自己行为是否触犯刑法时，只需要通过语言的通常含义去理解刑法条文即可。扩大解释超出了用语日常的含义，违反了罪刑法定要求的罪刑预告功能。

2.相对的罪刑法定只允许保障人权的解释，扩大解释不符合相对的罪刑法定。

以贝卡里亚关于“刑事法官没有解释刑事法律的权利，因为他们不是立法者……如果允许刑事法官解释刑事法律，就等于放弃了‘堤坝’，让位给‘汹涌的歧见’。”[7](p12)论述为核心理念的绝对的罪刑法定难以实现。当今世界各国确立的罪刑法定原则已从绝对转向相对，其嬗变过程中的重要内容之一是，从完全反对法官对刑法进行解释到允许法官对刑法进行解释。但这是否意味着如有学者主张的那样，“随着相对的罪刑法定的确立，解释刑法得以容许，罪刑法定原则的机能也发生了转移，从只重视人权保障机能向保障机能和保护机能的协调转移。”[8](p16)扩大解释旨在实现社会保护，符合相对的罪刑法定？恐怕并非如此。

一方面，尽管相对的罪刑法定允许刑法解释，但不同于私法领域的自由解释，刑法之解释仍然坚持严格主义。[9](p51)这一观点获得了国外刑法理论界的普遍认可。而严格解释的内涵是，对于不利于被告的规定，法官有义务进行严格解释，对于有利于被告的规定，它却并不反对法官作出宽松的与扩张的解释。[10](p138)由此可见，相对的罪刑法定允许刑法解释只是出于更好保障人权的需要。另一方面，考察罪刑法定由绝对转为相对的演变历史后不难发现，相对的罪刑法定允许解释刑法也只是出于对绝对的罪刑法定保障人权进行改良的考虑。刑事古典学派为防止罪刑擅断主张绝对的罪刑法定主义，这要求完全取消司法裁量（包括刑法解释），这看似最能保障人权，却不过是对“法典万能”的过度自信。事实上，完全取消司法裁量以保障人权的方法难以实现。比如，绝对法定刑的设置难以实现个案中的罪刑均衡，又如，禁止解释难以避免恶法亦法。人们正因为认识到了绝对的罪刑法定为保障人权禁止司法裁量矫枉过正，需要适当的改良，才提出了相对的罪刑法定。那么，相对的罪刑法定允许刑法解释也一定是在保障人权的意义上展开的。这一点从相对的罪刑法定对绝对的罪刑法定改良的其他内容同样可窥见一斑，即“从完全否定类推到容许对被告人有利的类推，从完全禁止事后法到从旧兼从轻，从绝对确定的法定刑到相对确定的法定刑等。”[11](p51)

概言之，相对的罪刑法定允许刑法解释也只是允许保障人权的解释，旨在社会保护的扩大解释并不符合相对的罪刑法定。

3.兜底条款的存在与罪刑法定的要求存在差距，不能成为扩大解释符合罪刑法定的理由。

诚然，部分兜底条款的立法存在确实有违罪刑法定要求的明确性。①这里需要特别说明的是，兜底条款的立法模式本身并非一定违反罪刑法定要求的明确性。例如，刑法第224条合同诈骗罪的第5项规定“以其他方法骗取对方当事人财物的”，这一兜底条款就并不违反罪刑法定要求的明确性。因为，相比刑法第266条诈骗罪，合同诈骗罪兜底条款的规定并不缺乏明确性。不过，现行刑法中确实存在一些有悖明确性要求的兜底条款，例如刑法第225条非法经营罪的兜底条款。本文所指的与罪刑法定存在差距的兜底条款指的就是后者。我国刑事立法在规定了罪刑法定原则的同时，也规定这样的兜底条款，似乎如有学者指出的那样，“尽管在刑事立法当中，我国现行刑法通过增设罪刑法定原则、删除1979年刑法第79条有关类推适用的条款。但是，在刑法分则的条款当中，仍规定了有类推适用之嫌的内容。例如，刑法第114条就是其示例。‘兜底条款’或者‘口袋条款’的规定难道就没有剥夺公民预测自己行为后果结果之嫌疑吗？可见，扩大解释乃至类推解释并不违反罪刑法定。”[12](p46)笔者以为，从立法中的兜底条款现象证明扩大解释，甚至是类推解释符合罪刑法定是方向性的错误。

我们需要明确的是，在基本立场上，理想的罪刑法定是追求的目标，而现有罪刑法定的出现（允许兜底条款的罪刑法定），是理想向现实的妥协。但这种妥协我们不能放任，而要想方设法地减少。实际上，为尽可能追求理想的罪刑法定，现有的关于兜底条款的理解和适用都采取了限制解释。例如：就刑法第114条以危险方法危害公共安全罪而言，通常认为该立法与罪刑法定原则的明确性要求还存在距离，普遍对该罪的构成要件采取限制解释的态度。“‘以其他危险方法’仅限于与放火、决水、爆炸、投放危险物质相当的方法；单就造成多数人心理恐慌或者其他轻微后果的，不得认定；如果符合其他犯罪构成的，尽量认定为其他犯罪。”[13](p610)再如，对于非法经营罪的兜底性条款，学界从经营行为的界定、违法国家规定的理解、是否扰乱市场管理秩序三个方面进行了限缩解释。[14](p45)更有学者主张：“非法经营罪的兜底条款应当由最高司法机关解释。”[15](p31)甚至有学者直接主张：“非法经营罪的兜底条款侵犯人权，违背了罪刑法定原则，与市场经济的价值取向相悖。在我国全面建立市场经济体制的今天，国家刑罚权应尽量减少对经济活动的干预，抽象的非法经营罪应该取消。”[16](p88)由此可见，以兜底条款的存在证明扩大解释符合罪刑法定是站不住脚的。

三、扩大解释与类推解释之间无法区分

现有关于区分扩大解释与类推解释的四个标准大体上可以分为抽象标准和具体标准两类，是否具有一般国民的预测可能性、是否采用了符合形式逻辑的推论、是否从罪刑法定主义的理念出发是抽象标准，是否符合用语可能具有的含义是具体标准。但无论是抽象标准还是具体标准都不能有效区分扩大解释与类推解释。事实上，扩大解释的内在构造决定了扩大解释与类推解释的区分只不过是沙漠中的海市蜃楼。

1.抽象标准只具有理论上的区分价值，无法具体操作。

按照通说提出的抽象标准，扩大解释与类推解释之间的区分界限表面上是清晰的。但是，具体分析后会发现，抽象标准只具有理论上的区分意义，根本无法实际操作。具体而言：

第一，在是否具有一般国民的预测可能性标准上，因一般国民的预测可能性本身就难以判断而不可行。一方面，任何解释者自身的预测可能性判断并不能代表一般国民的预测可能性判断，因为如果可以，便不会出现在同一问题上有是否具有一般国民的预测可能性的不同结论。另一方面，或许通过全国人民投票的方式可以判断一般国民的预测可能性，但这并不现实也难以操作。

第二，在是否采用了符合形式逻辑的推论的标准上，由于涉及解释者的主观思维，客观上根本无法考察而不具有操作可能。比如，在依法配备公务用枪的人员被他人抢劫枪支后，没有及时报告，造成严重后果的，是否能以丢失枪支不报罪定罪处罚的分析中，即便解释者主观上采用类推解释思维入罪，即“丢失枪支就是遗失枪支，即因为疏忽大意或者不小心而失去枪支，而枪支被抢是由于难以反抗的原因造成的，不是遗失枪支。但是，枪支被抢之后不报告，造成严重后果的，会产生恶劣影响，具有社会危害性，而且，枪支被抢尽管不具有不小心这种遗失的心理内容，却具有失去控制这种遗失的客观状态，枪支被抢与丢失枪支之间具有类似性，只是在失去枪支的原因上稍有差别。因此，应当依据丢失枪支不报罪处罚。”[12](p49)但是，客观上，解释者完全可以通过扩大解释的思维予以重新表达，即“丢失的字面含义包括了失去，丢失枪支包含了失去枪支，枪支被抢或者枪支被盗都是失去枪支，因此，依法配备公务用枪的人员被他人抢劫失去枪支后，没有及时报告，造成严重后果的可以丢失枪支不报罪定罪处罚。”[3](p71)当然关于丢失能不能理解为失去可以存在争议，不过这至少说明是否采用了符合形式逻辑的推论标准并不具有区分类推解释与扩大解释的实际可能。“扩大解释与类推解释的区分在于解释结论是否超出了刑法规范的范围，而不在于思维模式和认识方法的不同。”[17](p23)

第三，在是否从罪刑法定主义的理念出发的标准上，由于缺乏具体的衡量依据，根本不具有区分扩大解释与类推解释的实际意义。学界认为，扩大解释是从罪刑法定主义的理念出发，坚持对刑法规范进行解释，在无法把需要解决的事项纳入规范之中时，就不进行解释。而类推解释是明知道规范不能包含需要解决的事项，而通过类似性强行将刑法规范适用于需要解决的事项。不过，问题的关键恰恰在于，如何判断规范是否包含需要解决的事项？是否从罪刑法定主义的理念出发的标准并没有为此提供具体的判断标准，类推解释完全可以“伪装”成从罪刑法定主义理念出发的扩大解释。

2.具体标准看似明确，实为“空中楼阁”。

扩大解释可否与类推解释区分，归根结底在是否符合用语可能具有的含义判断上。诚然，相比抽象标准，作为具体标准的是否符合用语可能具有的含义要明确的多。但这种具体标准也只是看似明确，同样难以为扩大解释与类推解释的区分提供实际价值。

一方面，现实生活中，只有用语的日常含义是明确的，用语可能具有的含义并不为人们所掌握。另一方面，尽管学界在如何判断用语可能具有的含义上，尝试了以下路径：（1）以一般国民的预测可能性为路径。例如，在将迫击炮解释为枪支，是否超出了枪支可能具有的含义判断上，有学者指出，刑法第125条规定的非法制造枪支罪中的“枪支”，其日常含义不包含“迫击炮”，把迫击炮解释为包含在枪支的范围内，明显超出了“枪支”的日常含义，但并未超出其可能的含义。因为从宽泛之义而言，将迫击炮包含在枪支的范围内是一般人所能接受的观念。[18](p66)再如，有人非法删除他人电子邮件，情节严重，能否根据刑法第252条的规定处罚行为人？有学者指出，虽然通常在人们的观念中，“信件”是指书面邮件，但是，在现代网络社会，一般公民也普遍使用电子邮件，认为刑法第252条毁弃他人信件中的“信件”可能的含义包括了电子邮件，应该说符合一般公民的预测可能性，是扩张解释。[3](p70)（2）以各类文本中出现过的用语含义为界限。比如，有学者在论证枪支的含义能够包含大炮时举例，“革命的经典格言告诉人们说‘枪杆子里面出政权’，这里的‘枪杆子’显然不限于枪支，而是包括‘炮筒子’在内的。”[19](p89-90)再如，在论证丢失枪支不报罪中丢失的可能的含义包括被抢或者被盗后的失去时，有学者指出：“老舍在《四世同堂》中写道，‘北平若不幸丢失了，我想我就不必再活下去了！’这句话中，‘北平被日本人抢去了’也是‘中国人把北平丢失了’；冰心在《关于女人·张嫂》中写道，‘我出去从不锁门，却不曾丢失过任何物件，如银钱、衣服、书籍等等。’在这句话中，‘银钱、衣服、书籍等等被盗走了’也是‘银钱、衣服、书籍等等丢失了’。‘枪支被抢’或者‘枪支被盗’当然也是‘丢失枪支’。”[3](p71)（3）以被解释的用语概念需要保留的核心属性为判断方法。例如，有学者提出，“丢失”一词，按照现代汉语词典的解释为遗失，而遗失是指由于疏忽而失掉（东西）。丢失包括了两个属性，一是失掉，二是疏忽。实际上，无论是什么原因造成枪支失掉，都使枪支失去了合法控制，流散到社会，必然严重威胁公共安全。因此，丢失这里的本质属性主要是失掉，至于疏忽并无多大意义，丢失的可能含义是失去。[17](p21)（4）拆开词语，以字重新组词，作为用语可能具有的含义的判断。比如，有学者主张，冒充军警人员抢劫中的“冒充”，可能的含义可以解释为包括假冒与充当。[20](p68-69)但上述已有路径之间并没有达成相关的共识。

即便是采取同一路径的学者在判断同一问题上，也会观点相左。更为糟糕的是已有路径的本身还存在难以回答的问题：（1）以符合一般国民预测可能性作为用语可能含义的确立路径中，用语可能具有的含义或许是常识，不用论证，或许是感觉，难以论证。但既然是常识为何存在争议？如果是感觉又如何能服众？况且，谁是一般国民？又如何能够证明？都不得而知。（2）从文学作品里取得用语的可能含义途径中，存在忽视不同语境里使用的修辞手法，用语几乎没有边界问题。“枪杆子里面出政权”显然不仅包括“炮筒子”，还包括飞机、坦克等一切武器，更包括了军队。我们不能认为，枪支可能的含义包括飞机、坦克，抑或说连军队也可以包含，这显然误解了汉语的修辞手法。我们都知道北平是被抢去的，但是使用被抢去的表达会造成消极的氛围。很明显老舍在写北平被抢，使用丢失而不使用被抢走失去，表达的恰恰是一种不小心或者疏忽大意的失去，这意味着中国并不是打不过日本，只是疏忽大意罢了，北平还是会回来的。同样，冰心写的出去从不锁门，却不曾丢失过任何物件。这里的丢失是指尽管不锁门，也没有因此而不小心失去物件，这里的丢失并非指代被盗走的失去。（3）保留核心属性之做法，由于核心属性的不确定，有提高概念位阶的嫌疑和危险，并不合理。一般认为，将强奸罪中的妇女解释为包含男人是典型的类推解释。不过，按照保留核心属性说，将妇女可能的含义解释为人以包含男人就具有了扩大解释的可能。因为，妇女包含了两个属性，一是性别为女，二是人。只要认为随着社会的发展，男人的性权利也应当受到同等的保障，对男人的性侵犯同样具有危害性，就完全可能认为强奸罪中妇女的核心属性是人，不论是男人还是女人，性别并不重要，妇女可能的含义可以包括男人。但结论显然是荒谬的。（4）拆词组词，这更像是一种望文生义，即只从字面上牵强附会，不顾词语本来具有的确切内涵。以望文生义或者类似方式理解词语的含义向来是汉语使用的常见错误。如，依照《现代汉语词典》，“首当其冲”用于比喻最先受到攻击和灾难，但常被误用于首先接受任务或者应当首先做某事。“国家在决定杀人即判处死刑的时候，必须经过慎重的考虑，而作为这种慎重考虑的表现形式，首当其冲的就是长时间的犹豫不决、左思右想。”[21](p622)用语可能的含义不能“贬低”为望文生义或说文解字。[22](p39)当然类似于望文生义的拆词组词也不能成为用语可能含义的判断方法。

3.扩大解释的内在构造决定，扩大解释不可能与类推解释区分。

仔细观察扩大解释的内在构造本身，不难发现，扩大解释与类推解释之间的区分努力只是徒劳。原因在于，一方面，在思考问题的方式上，扩大解释的运用与类推解释之间事实上并没有根本的不同。在不具体面对案件时，刑法条文是以日常用语的静态模式展现的，人们了解刑法只可能在日常用语的含义范围内进行。但凡超出用语日常含义的刑法解释，都一定首先进行了类似性的判断。在这一点上，扩大解释与类推解释不可能存在差别。扩大解释是刑法解释的一个结果而不是一种方法。[23](p27)（只不过，理论上设置了用语可能具有的含义这一概念，符合用语可能具有的含义的解释称为扩大解释，超出的解释称为类推解释。）

另一方面，用语可能具有的含义并不是一个精确的概念，无法划分扩大解释与类推解释。从某种意义上说，用语的日常含义是清晰的，但却从来没有严格的可能含义之说。所谓用语可能的含义事实上总是与人们的需求紧密相关，当有某种需求时，人们就会按照自己的“想象”加工用语，用语也就具有了所谓的可能含义。具体到刑法中，用语可能的含义实际上是由处罚的需要来决定的。比如，在法庭上，法官什么也没说，指着一架大炮询问被告人：“这是你制造的枪？”旁听席一定会哄堂大笑。但如果法官事先向旁听席解释了被告人非法制造了大炮，危害了公共安全，但刑法中只规定了非法制造枪支罪，而大炮显然比枪支更具有杀伤力，更应当处罚后，再指着大炮判决被告人构成非法制造枪支罪。旁听席也许会窃窃私语，但绝不可能哄堂大笑。我们发现，枪支因为“制造大炮应当处罚”的结果需求而获得了可能的含义——包含大炮。作为都是基于处罚需要的扩大解释与类推解释，如何可能基于绑定于处罚需要的用语可能具有的含义予以区分？正如有学者感叹：“扩大解释与类推解释的界分是一种无聊的文字游戏！”[24](p52-53)

四、扩大解释的必要性难言合理

不可否认，主流观点关于罪刑法定时代必然导致刑法规范的供给不足、刑事立法需要保持稳定性、扩大解释能够便利及时地维护个案正义的认识是正确的。但是，这些认识并不能成为扩大解释是必要的理由，扩大解释的必要性难以成立。

1.规范供给不足是实行罪刑法定必须承受的代价，不能成为扩大解释必要的理由。

罪刑法定制度是完美的制度么？答案显然是否定的。众所周知，罪刑法定制度最大的弊端在于规范供给不足，正所谓法有限而情无穷。也因此，刑事类推一直作为制定法规范不足的补充受到我国历史的肯定。比如，《唐律·名例律》规定：“诸断罪无正文，其应出罪者则举重以明轻，其应入罪者则举轻以明重。”此后，宋、元、明、清历代都有类似规定。[25](p29)新中国成立后，1979年刑法也规定了类推制度。但问题是，为什么当今世界各国都普遍采取了罪刑法定制度（包括当前我国），而否定类推的必要性？难道他们没有发现罪刑法定的不足？当然并非如此。真正的原因在于，尽管类推可以弥补规范的不足，但是刑事类推并没有明确的法律标准，很容易成为司法擅断的最佳“工具”。聪明的人们在历史的长河中权衡了规范供给不足与弥补规范不足而导致罪刑擅断的利弊后，最终选择了放纵犯罪（放弃弥补规范供给不足）而防范权力。人们意识到，“世界上不存在完美无缺、尽善尽美的法律制度。民主法治不可能保持事事最佳，它只能防止出现最差最劣。”[26](p281)“人类的一切制度必是有得有失，企图实践一种无代价的制度，必将付出更大的代价。”[27](p149)换言之，实行罪刑法定保障人权，就必须承受规范供给不足的代价，刑法规范供给不足不能成为刑事类推具有必要的依据已成为共识。其实，扩大解释又何尝不是？如前所述，扩大解释与类推解释无法区分，不许类推，容许扩大解释不外是语言的魔术。[28](p71)允许扩大解释，虽然能够在一定程度上弥补规范供给不足，但是同样为司法擅断提供了“便宜之门”，背离了保障人权的罪刑法定。自然，刑法规范的供给不足同样不能成为扩大解释必要性的理由。①尽管基于本文第三部分有关扩大解释与类推解释之间无法区分的论证来证明规范供给不足不能成为扩大解释的必要性理由，似乎有逻辑上的不妥，（因为通常从文章的结构来看，第三部分与第四部分理应是独立与并列的。）但这样的不妥并非本文的疏忽，而是刻意为之。为更好地质疑通说关于扩大解释正当性的依据，本文试图“原汁原味”地对学界关于扩大解释的正当性理由进行一一质疑。换言之，本文逻辑上的不妥当恰恰是由于支持扩大解释正当性的理由在逻辑上的不妥当造成的。

2.为扩大解释修改立法并不违反立法稳定性的要求，扩大解释的必要性无从谈起。

刑事立法应当具有相对的稳定性这一点并不存在疑问。但从刑事立法的稳定性并不能推导出扩大解释的必要性，原因在于，刑事立法的稳定性要求的实质旨在两个方面，一是克制立法权的过度，防止法律过于庞大，不当地侵犯人的自由；二是避免频繁修改，人无法适从法律的频繁变化，这将对法律制度具有很大的侵害。[29](p182)换言之，刑事立法强调稳定性的根本目的在于保障人权。而在扩大解释需求刺激下的修改立法，虽然形式上似乎不符合立法稳定的要求（事实上，是否形式上真的不符合立法稳定的要求也是有待商榷的。自1997年刑法至今，涉及扩大解释的事例总共十多起，即便是修改立法也不会存在频繁修改之说，更何况因扩大解释需要修正的用语完全可以借助频频出台的刑法修正案。此外，从当今各国刑事立法的发展来看，刑法已不可能像过去那样稳定。一个国家每年修改几次刑法典的现象，并不罕见。[13](p29)），但实质上完全与立法要求稳定的本质——保障人权相吻合。具体而言，首先，如果说司法运用扩大解释的结论是可接受的，人们自然也能接受为扩大解释修改立法，其既不存在突兀的不当增设限制自由的条款，也不存在人们无法适应法律的变化之担忧。其次，相比扩大解释方法本身突破用语的日常含义有侵犯人权的重大嫌疑，修改立法的途径恰恰能够更好地树立法律的权威，发挥人权保障机能。因此，刑事立法的稳定性并不排斥应扩大解释需要的立法。如此，刑事立法稳定性的维护也无法成为扩大解释必要的理由。

3.扩大解释便利及时地维护个案正义的背后有破坏罪刑法定制度的风险，难以成为扩大解释的必要依据。

考察扩大解释在我国的发展历史，可以清晰地发现，个案正义需要便利及时地维护一直是扩大解释存在必要的重要理由。由于1979年刑法第97条规定了类推制度，故而早期学界几乎不讨论扩大解释，更不区分扩大解释与类推。甚至有教科书指责，“扩大解释是资产阶级法院为了维护自己的阶级利益所采取的类推的伪装。”[30](p72)不过，即便类推允许，扩大解释运用的便利及时仍然被少数学者发现。“扩张解释符合有关法条的立法原意和法条字面所能够引申的逻辑涵义，也符合社会主义法制的需要，又没有类推那样复杂的程序，与类推制度相比，更能及时有效地打击犯罪。因此，能够适用扩张解释定罪判刑的案件，就不需要适用类推定罪判刑。”[31](p28)在1997年刑法第3条规定罪刑法定后，类推的禁止更凸显了扩大解释维护个案正义的便利性和及时性。然而，但凡试图通过扩大解释追求个案正义维护的便利与及时，就必将面对扩大解释与类推解释的纠缠，必将丧失对实践中类推的防范与有力批判，最终将希望寄托在法官的自律与对法律的忠诚上。①扩大解释与类推解释的区分是刑法学一个无解的问题，只能依靠法官的自律与对法律的忠诚。这一感慨来自车浩副教授做客南京师范大学法学院“金陵刑法论坛”主讲的《刑法的解释与批判》。在我国法治的当务之急仍然是法治理念确立的环境下，[32](p216)这无疑增加了罪刑法定在我国实践中的制度风险。②法治理念的确立仍有很长的一段路要走，这一点司法实践的种种做法已然能够提供充足的“证据”。比如，2000年的黑哨事件，足球裁判球场吹哨，被解释为国家工作人员执法的公务行为；又如，最高人民法院、最高人民检察院在2001年4月10日《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中将医疗机构或者个人，知道或者应当知道是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料而购买的行为评价为销售不符合标准的医用器材罪处罚；再如，肖永灵邮寄假炭疽被认定为以危险方法危害公共安全罪。个案正义的便利与及时追求不能以牺牲制度的风险为代价，否则法治永远都是人治的一个“美丽的包装”。因此，扩大解释能够便利及时地维护个案正义难以成为扩大解释必要的理由。

五、结语

在认真审视了我国通说关于扩大解释的正当性基础后，不难发现，扩大解释不符合罪刑法定、扩大解释与类推解释之间无法区分、扩大解释的必要性并不合理，通说认为扩大解释是正当的观点不能成立。本文是基于形式解释论的主张对实质解释论提倡的扩大解释进行的质疑，抑或说，本文就是形式解释论对实质解释论提出质疑的一个缩影。限于篇幅，形式解释论与实质解释论之争无法在此具体展开。本文想突出表明的是，在我国法治建设之初，古典自由主义提倡的以保障自由为全部的刑事法治尚未深入人心之前，刑法理论的首要任务仍然应该是防止司法的肆意和人权被随意地侵犯，形式解释论应当得以坚持与提倡。正如有学者指出的：“考虑到我国尚处于前法治状态的事实，这样的危险（指的是实质解释论带来的危险——笔者注）可能是致命的。一个既无自由又无安全的社会固然让人无法忍受，一个只有安全而没有自由的社会又岂是我们苦苦追求的理想？”[33](p139)总之，立足当前我国法治阶段，为保障人权，不利于被告人的漏洞需由立法者通过立法来填补，由漏洞造成的对社会的侵犯也应当由立法者承担，必须禁止一切不利于被告的扩大解释。因为，我们从来不担心解释者的好意，而是担心最终丧失了反抗的能力。

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责任编辑 王 京

D914

A

1003-8477（2017）06-0171-08

黄何（1990—），男，南京师范大学法学院博士研究生，美国威廉玛丽学院访问学者。

江苏省普通高校研究生科研创新计划项目“刑法解释中存疑有利于被告原则研究”（KYLX16_1210）的阶段性研究成果，并受“江苏高校优势学科建设工程资助项目”（PAPD）资助。