论盗窃、贬损骨灰入罪的立法背景、实质意义与历史局限

黄 涛

(甘肃警察职业学院，甘肃 兰州 730000)

论盗窃、贬损骨灰入罪的立法背景、实质意义与历史局限

黄 涛

(甘肃警察职业学院，甘肃 兰州 730000)

盗窃、贬损骨灰行为被刑法规定为犯罪，具有深厚的立法背景与极为重要的意义。当然因历史局限的缘故，也存在有待完善之处。通过探讨盗窃、贬损骨灰入罪的立法背景、实质意义与历史局限，研究盗窃、贬损骨灰入罪的正当性与合理性，罪刑法定原则与罪刑相适应原则的贯彻性，刑事立法的科学性和犯罪圈设置的合理化。

盗窃、贬损骨灰；罪刑法定原则；罪刑相适应原则

《中华人民共和国刑法修正案(九)》将盗窃、贬损骨灰的行为规定为犯罪，表明刑事犯罪圈的扩大与刑事法网的严密。刑事立法者是何种背景下决定将盗窃、贬损骨灰的行为规定为犯罪？盗窃、贬损骨灰入罪究竟具有何种意义？盗窃、贬损骨灰入罪后，囿于立法水平与社会文明发展程度，相关刑事立法并不是已经尽善尽美，还存在有待今后继续完善的不足之处。本文将分别探讨盗窃、贬损骨灰入罪的立法背景、实质意义与历史局限，因为这直接关涉到盗窃、贬损骨灰入罪的正当性与合理性，关涉到罪刑法定原则与罪刑相适应原则的贯彻，也关涉到刑事立法的科学性和犯罪圈设置的合理化。

一、盗窃、贬损骨灰入罪的立法背景

将盗窃、贬损骨灰行为规定为犯罪是出于为严厉打击和有效遏制盗窃和贬损骨灰行为，维护国内社会秩序的需要。我国政府自上世纪五十年代起，着手实行殡葬改革，提倡火葬。有步骤地推行火葬、改革土葬。根据国家统计局公布的数据表明，我国死亡人口每年大约有900万人。截至2015年，全国有殡仪馆、公墓等殡葬单位2600多个[1]，2014年召开的全国殡葬工作会议明确提出到2020年，要使全国火化率达到或接近100%。同时要建立殡仪馆火葬场和骨灰安放安葬设施[2]。在殡葬制度改革的背景下，死者骨灰成为不法分子的侵害对象，如不法分子盗窃骨灰后对死者家属进行敲诈勒索，为泄私愤而抛弃、破坏死者骨灰等等。安葬在公墓和存放在骨灰堂等地的骨灰，由于相对集中，给不法分子提供了便利机会。近年来，不断有报道和相关资料表明，一些人以非法手段盗窃、贬损他人骨灰，利用人们对已故亲人的敬仰、怀念和崇宗敬祖的传统观念，盗取骨灰进行贬损侮辱、泄愤报复，造成了极其恶劣的社会影响[3]。刑法之任务即规定生存竞争而对超越生活常规者，实施制裁，可知刑法内容非只抽象的犯罪概念而已，其所规律者必与社会生活现实息息相关，而直接以日常发生之犯罪现象为控制目标[4]。事实上，刑法第302 条的犯罪对象是尸体，并不包括骨灰，对这种不法行为将无法有效实施打击和遏制，只能在不法分子盗窃、贬损骨灰后实施其他犯罪行为时对其他犯罪行为进行量刑处罚，否则便无能为力。盗窃、贬损骨灰如不入罪，可能会造成群众的矛盾对立，进而严重威胁社会和谐。社会形势的新变化要求刑法必须严厉打击和阻遏此类不法行为。因此，盗窃、贬损骨灰入罪有利于维持安定和谐的社会秩序。

同时，将盗窃、贬损骨灰行为规定为犯罪也符合世界各国立法通例。从世界各国看，许多国家的法律都有关于死者身后利益的规定。世界大多数国家将盗窃、贬损骨灰的行为规定为犯罪。德国、法国、比利时、奥地利和意大利等国明确承认死者拥有值得法律保护的利益，认为人受保护的权利包括生前权利和死后利益，人虽然离世，但死者的死后名誉和形象是受法律保护期待中的法益。换言之，死者死后也拥有部分法益，如享有“死后人格权”。其理论出发点是死者不允许再受侮辱，死者近亲属具有保护死者不受玷污的权利。如《德国基本法》第1条第1款规定，人性尊严不容侵犯。德国联邦宪法法院认为，人之所以有尊严，完全取决于其之现存在，即使是在人死之后，人性尊严也受保障，也是高于一切的宪法价值。只有保护个人在死后的可信赖人格，才能充分保护其生前的人格尊严和个性自由发展。这种理念也体现在德国大量判例中，如德国联邦最高法院在1989年的6月8日的判决中认为，对人格权的法律保护不因死亡而终止……，一个人对个人价值和尊严的一般权利在死后继续存在[5]。用法律的形式旗帜鲜明地承认死者利益，有利于明确死者利益保护的法律根据，确保死者利益的保护方式具有合法性、正当性和合理性。

二、盗窃、贬损骨灰入罪的立法意义

盗窃、贬损骨灰入罪明显弥补了刑法的空白，严密了刑事法网，具有重要的立法意义，这主要体现在以下三方面：

(一)消除理论领域混乱

《刑法》第三百零二条在修改之前，理论界已就骨灰到底是不是尸体展开过长期而激烈的争论：一种意见认为骨灰就是尸体，盗窃、贬损骨灰的行为应该按照盗窃尸体罪定罪量刑。主要理由是：骨灰是人们祭奠死者，寄托哀思的重要对象物，在人们心目中分量很重，因此，骨灰应视同尸体，受法律保护，盗窃骨灰行为应受到法律制裁；同时，盗窃骨灰行为易引发社会冲突和矛盾，具有较大的社会危害性，应当视为犯罪行为[6]。另一种意见认为，盗窃骨灰行为不构成犯罪。主要理由是：刑法第三百零二条规定了盗窃、侮辱尸体罪，所谓尸体是指自然人死亡后遗留的躯体。按照这一界定，火化后的骨灰不应称为尸体，骨灰和尸体是两个不同的概念。根据罪刑法定原则，不能对尸体作扩大解释，盗窃骨灰的行为就不能构成犯罪。这两种意见针锋相对，都有一定道理，故在刑法理论研究领域造成一定混乱。2002年9月18日，最高人民检察院颁布了《关于盗窃骨灰行为如何处理问题的答复》的司法解释，该解释认为骨灰不属于尸体，对于盗窃骨灰的行为不能以刑法第三百零二条的规定追究刑事责任。虽然司法解释从实务适用层面解决了骨灰与尸体的问题，但并没有从理论层面对此作出令人信服的探讨，并没有真正消除理论领域的混乱状态。而盗窃、贬损骨灰入罪本身就表明骨灰与尸体是刑法上两种截然不同的行为对象，明确消除和避免了因两者性质不明而导致的理论研究领域的混乱。

(二)实现法律公平对待

盗窃、贬损骨灰行为入罪前，刑法仅规定了盗窃、侮辱尸体罪。为震慑与惩处盗窃、侮辱尸体的行为，我国刑法对此规定了三年以下有期徒刑、拘役或管制的刑罚后果。 而盗窃、贬损骨灰的行为同样是对死者的亵渎，是对生者感情的严重伤害和侮辱，同样侵害了公共秩序和伦理道德观念，也是具有一定的社会危害性[7]。因此，盗窃、贬损骨灰行为与盗窃、侮辱尸体行为具有相似的性质。然而，我国现行法律对待盗窃、贬损骨灰行为与盗窃、侮辱尸体行为的态度截然不同，主要体现在两方面：一方面，两者触犯的法律依据不同。在盗窃、贬损骨灰行为入罪之前，因骨灰并未被认为是“尸体”， 故盗窃、贬损骨灰的行为不认为是犯罪。因此，盗窃、贬损骨灰的行为触犯的是民事法律与治安处罚法。而盗窃、侮辱尸体行为是犯罪，触犯的是刑法，需要承担刑事责任。另一方面，责任后果也有所差别。盗窃、贬损骨灰行为于情节轻微时仅被认定为民事侵权行为，违反社会公德，只能主张精神损害赔偿；情节严重时处以最高十五日拘留和并处一千元以下罚款；而盗窃、侮辱尸体的行为被明文规定为犯罪，可判处“三年以下有期徒刑、拘役或管制”。对于两种相同近似的行为如果给予截然不同的法律评价，显然违反了我国法律的公平对待原则。从这个意义上说，盗窃、贬损骨灰入罪实现了法律公平对待原则。

(三)体现立法人本关怀

现代权利理论认为，人类的需要、愿望、欲求及与之相关的行为就是基本权利——如自由、政治参与和追求幸福等[8]。保证公民基本权利不受侵犯，发展和丰富公民基本人权的内容，为公民基本人权的实现创造更好的条件，是现代国家存在的唯一目的[9]。行为人盗窃死者骨灰，或贬损侮辱，或借此实施其他犯罪。这不仅严重伤害死者亲属的感情，而且严重威胁安定和谐的社会秩序。这说明保护死者身后尊严的宗法族规与风俗习惯已经无法发挥作用，因而迫切需要法律手段对死者身后利益加以保护。为保护死者骨灰，维护社会稳定，盗窃、贬损骨灰入罪的呼声此起彼伏，民意汹涌。美国学者霍姆斯说：“法律的生命不在于逻辑而在于经验。”法律应该尊重和体现民意，应及时回应形形色色的社会失范行为。在强大的民意和日益复杂的社会形势面前，盗窃、贬损骨灰入罪是法律顺应民意及满足规制社会经济生活的需要。从这个意义说，运用刑罚手段对死者骨灰进行保护是立法价值取向的人本关怀的要求。

三、盗窃、贬损骨灰入罪的立法局限

然而，在当前历史条件下，加之囿于立法技术水平，刑法第三百零二条将盗窃、贬损骨灰行为规定为犯罪后仍不可避免地存在历史局限，这主要体现在以下三方面：

(一)法益根据模糊

目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产生都源于一个目的，即一种实际的动机。法律在很大程度上是国家为了有意识地达到某个特定目的而制定的[10]。刑法规定犯罪和刑罚，目的在于保护某些法益不受某种行为的侵犯。反过来，刑法不能惩罚没有侵犯法益的行为。“无法益保护，就无刑法，换言之：倘无法益受到侵害或危险，则无刑罚的必要性。”[11]虽然我国刑法将盗窃、贬损骨灰的行为规定为犯罪，但该罪所应保护的法益究竟为何，这个问题并未在学术界得到解决。目前，学术界关于盗窃、贬损骨灰犯罪的法益主要有三种观点：第一种观点认为，盗窃、贬损骨灰罪所保护的法益是公众对骨灰的虔敬感情[12]。第二种观点认为，盗窃、贬损骨灰罪所保护的法益是良风美俗[13]；第三种观点认为，盗窃、贬损骨灰罪所保护的法益是社会风尚和死者及其亲属的名誉权[14]；第一种观点明显借鉴了外国刑法的观念，但也具有片面性，没有全面阐明本罪所保护的法益。第二种观点是通说，盗窃、贬损骨灰的行为违背人类社会的一般情感， 偏离社会生活的正常轨道，严重侵犯善良社会风俗。这种观点最贴近本罪立法本意，但不够全面。第三种观点认为盗窃、贬损骨灰罪所保护的法益是名誉权，这不完全确切，本罪保护死者的名誉而非名誉权；在我国，死者并不享有名誉权。可见，我国刑法虽然已经规定了盗窃、贬损骨灰罪，但该罪所保护的法益究竟为何，至今还没有定论。

(二)救济手段有限

“权利的存在和得到保护的程度，只有诉诸民法和刑法的一般规则才能得到保障。”[15]我国刑法规定了盗窃、贬损骨灰罪，这使得民事法律与刑事法律在表面上实现了对死者骨灰的保护。实际上，我国民事法律与刑事法律并没有真正提供对死者骨灰保护的多样化手段，对死者骨灰的保护基本上还是依赖于刑事手段，这是因为私法救济主要侧重物自身的经济价值，相对忽视包括死者骨灰在内的人格物所承载的伦理价值、道德意蕴与精神利益。以《侵权责任法》为例，该法对死者身后利益采取依附于生者权利的保护模式。然而，虽然《侵权责任法》规定保护死者人格利益，但是它并不承认死者享有权利，缺乏死者权利保护的理论根基；该法重在救济受害人，而不是强调惩罚加害人，难以有效遏制盗窃、贬损骨灰行为的发生；规定的多种责任方式均不能有效救济盗窃、贬损骨灰造成的严重后果及对死者近亲属造成的精神伤害。总之，民事法律难以对死者骨灰进行有效救济，故刑事法律则责无旁贷地承担起对死者骨灰进行救济的重任。因此，实际上能够对死者骨灰实现救济只能是刑事法律。由于刑法是维护正常社会秩序的最后一道防线，只有在其他法律救济手段穷尽的时候，刑法才能发挥作用。这是刑法谦抑性原则的表现，目的是防止国家以保障国民福祉和维护公器之名，手握公权力之利刃，横行侵犯和践踏公民基本权利之实。基于刑法谦抑性原则，某些盗窃、贬损骨灰的行为往往得不到任何惩处。可见，救济手段的有限且单一，使得针对死者骨灰的救济有时出现失灵的现象。

(三)保护范围过窄

世界法治发达国家对逝者的保护不仅仅是其遗体，而且还延伸到与之相关的坟墓、纪念场所等；保护对象包括遗体、毛发、骨灰及随葬品等。例如，日本刑法分别规定了发掘坟墓罪、损坏尸体等罪和发掘坟墓和损坏尸体等罪，法律保护范围涉及坟墓、尸体[16]。新加坡刑法则将墓地、为举行葬礼留出的地方或者停尸场、尸体、举行葬礼集会的任何人都列入保护范围，规定凡侵犯墓地、为举行葬礼留出的地方或者停尸场，或者侮辱任何尸体，或者扰乱正在举行葬礼集会的任何人的，处有期徒刑，罚金刑，或两罚并处[17]。俄罗斯联邦刑法规定了亵渎死者遗体及其埋葬地罪，明确地将死者遗体、埋葬地、坟墓上的构筑物和公墓建筑物作为保护对象，凡危害这些对象的，可被判处罚金、强制性社会公益劳动、劳动改造或者拘役[18]。奥地利联邦共和国刑法也规定扰乱死者安宁罪，将尸体、尸体的一部分或死者的骨灰、坟地、保管场所或死者纪念场所作为保护对象，违反规定的，处自由刑与罚金刑等刑罚[19]。法国刑法也规定，以任何手段，侵犯或亵渎坟墓、墓地或纪念死者之建筑的，处监禁并科处罚金[20]。可见，虽然由于历史传统、国情和法律制度的不同，但法治发达国家均对死者身后利益给予了最大限度的保护，刑法保护的对象范围也较为广泛。就我国而言，修改后的刑法三百零二条将刑法保护的对象范围由原来的尸体、尸骨扩大到尸体、尸骨与骨灰。这标志着刑法三百零二条所设置的犯罪圈更加合理与规范，也使得刑事法网更加严密与科学。然而，同世界法治发达国家相比，我国刑法三百零二条所保护的行为对象仅限于尸体、尸骨与骨灰，并不包括与死者相关的坟墓、纪念场所与陪葬物品等，故我国法律对死者利益的保护相对过窄，并不能对死者利益形成完整保护。

将某种行为规定为犯罪直接关系到法的正当性。在法治社会中，法的正当性是一个必须直面的问题，而刑法的正当性是法治社会得以建立和存续的重要基础，也是实现罪刑法定原则和维护人权的重要保障。探讨盗窃、贬损骨灰入罪的立法背景、立法成就与历史局限，对于准确理解我国刑法修改的正当性具有重要的认知意义，也对于继续推进我国刑法立法的科学性和规范化具有重要借鉴作用。

[1]邢亮．浅谈对殡葬产业的分析[EB/OL]．中国殡葬协会．http://www.zgbzxh.org/bzwh/lltt/2308.html.

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[18]俄罗斯联邦刑法[M].黄道秀，译．北京：中国法制出版社，2003：133.

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[20]法国新刑法典[M].罗结珍，译．北京：中国法制出版社，2003：87.

(责任编辑：岳凯敏)

On Background, Significance and Limitations of the Crime of the Theft，the Humiliation and the Vandalism of Ashes

HUANG Tao

(Gansu Police Vocational College, Gansu Lanzhou 730000, China)

The action of the theft，the humiliation and the vandalism of ashes is considered as a crime by the Criminal Law which has an important significance with the complex legislative background. Of course, there is much for the relevant criminal law about the crime of the theft，the humiliation and the vandalism of ashes to improve because of the historical limitation. The article will analyze the significance, legislative background and historical limitations of the crime of the theft，the humiliation and the vandalism of ashes, which directly relates to the legitimacy and validity of the crime of the theft，the humiliation and the vandalism of ashes, directly relates to the implementation of the principle of Nullum Crimen Sine Lege and the principle of suiting punishment to crime, and directly relates to the scientific nature of the criminal legislation and the rationalization in setting up a crime type.

the humiliation and the vandalism of ashes; the Principle of Nullum Crimen Sine Lege; the Principle of Suiting Punishment to Crime

2017-2-15

国家司法文明协同创新中心兰州基地司法创新项目“比较视野下域外各国司法改革动向研究”(sfwm2016003)的阶段性成果。

黄 涛(1977— )，男，山东聊城人，法学博士，甘肃警察职业学院副教授， 国家司法文明协同创新中心兰州基地研究员，主要研究方向为刑事法研究。

D924.3

A

1008-2433(2017)02-0098-05