“摸龙”之道：例以韦伯与中国法之相遇

董彦斌

目 次

一、古代法之龙

二、韦伯“摸龙”

三、“机器”与人

四、结语

一、古代法之龙

认识中国古代法，殊非易事。假使我们想到盲人摸象这个比喻，会发现，认识中国法的难度大于盲人摸象，差不多是盲人“摸龙”。象，只是腿粗、身躯庞大，有一支奇特的长鼻子，只要给盲人一点时间，一些想象力，或可识之。龙，是连孔子都说不上来的一种动物——或许是动物。但龙恰好是中国的符号和图腾。1董彦斌：《早期中国政治的形成：龙图腾之后的尧》，载《原道》（第28辑），东方出版社2015年版。中国人的自我界定，和异邦人士的旁观，皆以中国为龙。只是，中国人的龙是龙腾四海的漂亮的样子；异邦人画出来的龙，却更像是恐龙。当然，这种误差，也表明了认识龙的难度。想想看，当我们试图认识中国古代法时，像不像“摸龙”？

认识中国古代法之难，非难在具体知识。研习和讨论古代法的具体知识相对单纯一些，沉潜斯可，若章学诚之言“沉潜者多考索之功”，则不会陷入难解的迷雾。尽管有许多迷雾尚未厘清，许多重要史料依然阙如，以致难以连贯起完整的法典、法律制度，更难以还原法律场景，但是，毕竟又有许多新史料给了我们惊喜。更何况，在现代法律史学科诞生之前，古人已给了吾侪一些知识方面的梳理和记录。在这方面，关于具体知识，有时倒难在对新旧文献的掌握不似古人纯粹熟谙。但无论如何，总体而言，关于古代法的具体知识总是勤奋和睿智可以达致的。

认识古代法之难，大难于近代法。中国的近代法、当代法，虽深处于中国古代法的笼罩之下，但作为移植而来的法律体系、法律技术、法律知识，加上基本接受了近代以来法学教育的法律人对其的拓展，则其作为近代化风暴之一种的文本与实践，内容、气质、样貌已知。尽管由于政潮的不断影响、财政的颇为艰窘、法律急速转型的人才荒和社会茫，近代法在中国的建立显然筚路蓝缕，但是，对近代法及其成绩的理解，对近代转型之后又不断转型、试验、反复的实践的把握，在超越政治化、宣传式“研究”的基础上，还是有基本的共识。尽管对近代法认知，也就是近二十年来才逐步超越了政治化遮蔽，但是，只要从基本材料出发，就不难取得成绩和形成积累。

认识古代法之难，大难于古代史。中国本来正史发达，史学脉络清晰，到清代更兼考证勃兴，辅弼了整体的历史认识。20世纪，史学长期为显学，虽说有新理论和新方法带来的兴奋和歧见，但人们对古代史已形成整体的认知和判断，即便是辩论，亦知对方之意。镶嵌在古代史中的古代法，在这个意义上自然有相对好谈的一面，但古代法毕竟不是古代史。古代史完整、宏大，街谈巷议亦可明之，古代法在古代史里却有些单薄、另类。和古代史比起来，古代法连研究范围何在有时都是难题。胡适曾说，“几个权臣的兴起和倾倒，几场战争的发动和结束，便居然写出一部‘史’来了。但这种历史，在我们今日的眼光里，全是枉费精神，枉费笔墨，因为他们选择的事实，并不能代表时代的变迁，并不能写出文化的进退，并不能描出人民生活的状况”，反而不如范仲淹文集里记录的五代江南米价有价值，2徐嘉瑞：《中古文学概论》，上海亚东图书馆1924年版，胡适序言页。古代法类于此而更甚。当古代法的具体知识终于各个击破时，古代法在古代史里仍显模糊。

认识古代法之难，非可以“中华法系”一词概括。20世纪基于国族自我认同和国家名称的原因，一系列关于“中华”的概念先后诞生，从中华民族，到中华民国，后来又有了中华法系。中华法系概念的提出，自然有三方面的意义：一是在比较法上与世界主要法系得以并列，并进而形成比较；二是自我认同度提升，促使学人向内探索；三是得以成为东亚相关的法律意义上的文化影响力的总归纳。但是，此概念亦有不足：一是静态叙述与探析多，动态的政经法文社的互动关注少。中华法系的提出似乎意味着一种确定性，此确定性促使研究定型、思维固化，把对古代法的尚不早熟的成绩早早转到对具体知识和静态文本的关注上，似乎早就有了一些“定论”；二是既然认定中华法系非中华独有，而有若干追随和移植的“粉丝”之邦，则中华法系又把人们并不成熟的注意力拉到“影响”和文化输出上去；三是既然是一种法系，则总需要“总结经验”，但我们知道，洞悉、思考和概括式的研究，与“总结经验”是大不一样的。

认识古代法之难，在于我们面对的是一个似显渺然的龙，神龙见首不见尾，寻龙与“摸龙”都难以清晰言说并达成共识。直到今天，我们还没说清，还没说全，还没说透古代法的印象、特质和完整样貌。虽说通古今之变的事，本来就“永远在路上”，根本难成定论。但是对古代法的认识，百年以降，更在路上。我们固知，千百年以来，自有若干解释和概括，已卓然有范，但是，这些不同的解释和概括，形成一人一面和仍不够通透的样子，而未画出整龙。陌生感和不确定感笼罩着中国古代法。

就解释和概括的方法来说，新传统史学派，中国本位历史学，社会史，人类学，语境合理主义，自由主义，诸种学说在中国古代法方面是做了许多开拓的。郭沫若、翦伯赞等人开创的新传统史学派及由此衍生的新传统法律史学派试图参透经济和阶层斗争对于法律制度形成和演变的影响，这一学派在20世纪能够获得影响力，除了政治上的原因，其在当时得到了认同的解释力也是原因。但是，如果“六经注我”，以及把世界说成一种通例，则中国古代法就仅仅变成了与经济发展程度和生产方式有关的不断翻演的斗争。从这个意义上说，农民起义史会成为显学，但是法律史则难，因为法律史不触及其学派的根本处；法律史里边的惩罚技术会被重视，因为这也算是斗争的工具。中国本位历史学强调中国本位，这是因其在欧风东渐时深感中国文化的危机，“温情与敬意”照耀着中国史，也照耀中国法。儒家法等制度在中国本位学派看来，既是天命所在，也是不二善治。中国本位历史学按照中国逻辑去解释中国古代法，梳理渊源和变迁，便有制度沿革的支派，但用于古代法时，有时陷入一种分类的难题，以古而古，不易得系统，以今而古，例如今天的刑法、行政法、民法、经济法之类，则难于相融。社会史和人类学从社会和人类行为出发，自生新意，但解释出的常为独特性。此种独特性，与别国独特性并存，迈向法律多元主义。但法律多元主义是世界范围的视角，相当于给世界的教室留了一副中国的桌椅，还不能切入中国古代法的悠长。语境合理主义切入小传统中，是为人类学的分支，也加入了一些杂糅的“社科”方法，语境合理主义易读易懂，但是其深入进去的是行为在环境下的合理选择，有时成为一种合理想象，难与考证的细节相对应。往往是越实的古代法材料，反而越得不到合理解释，反而是越粗泛的材料越有解释和想象的空间。自由主义法学是威权之下的一种公民不服从在学术层面的表现，代表一种基本正义感和人的尊严与自由观念的觉醒。但是以自由主义视古代法，有时也会有一种“皆秦政也，皆乡愿也”的概括，但这是一种“论”，却还不是更细致的“史”。如何以自由主义视角完整观察古代法且宏大细密，还需期待。

以上诸种学派，皆呈现“摸龙”的可敬壮举。但就解释和概括的结论来说，所描述者皆为龙的一部分。中国古代法的面孔于是呈现各种不同：曰专制集权，分为两类，一类强调统治阶级对于被统治阶级的残酷镇压，以及治乱循环的无解；一类强调专制集团对于自由的限制和对于法治规律的无视。曰良法美意，亦分两类，一类强调国家与社会的分离与地方的乡绅自治，在自治之地形成礼法交融；一类强调儒家的良好政体属性，强调儒家法政系统的协调性，形成一种优良“综治”的效果。莫衷一是是学术常态，但是模糊而无共识则表明挖掘和认识还不够透彻。

这样来看，我们还需要继续摸龙。为了打鬼，借助钟馗；为了摸龙，请来韦伯。

二、韦伯“摸龙”

马克斯·韦伯（Max Weber）的著作出版早，在中国形成反响却至少是在半个世纪之后。韦伯是有自己视角的学者和思想家，野心勃勃而有公认实力。说起来，他对中国古代法的具体知识毕竟不如当代学人纯熟。他的著作表明他注意到了《文献通考》并从中筛检出现代社会学的元素，但受限于语言，也只好转引法国汉学家毕瓯（E.Biot）的著作。3王水涣：《韦伯儒教与道教引用有关中国文献略考》，载《浙江社会科学》2016年第2期。韦伯对中国近代法的认识也较少，对于清末修律和辛亥革命的大致情况都不熟悉。这种对古代法后续走向的不熟悉，毕竟也影响他对古代法的洞悉。但是，无疑，韦伯以比较方法察看世界文明，在他的对比之下，中国古代法被理出一个他所认为的基本样貌，故亦为“摸龙”。韦伯说了什么？请看已故的法律史学者林端先生给我们做的梳理归纳。

林端先生编制：韦伯论中西法律文化异同表4

续表

韦伯对世界文明的观察，既提取公约数，也描述不同特质，但他同样有喜好偏向。虽是由林端整理，但是韦伯的语气已隐隐呈现。“缺乏”“停滞”“不重视”“毫无”，皆表明某种“看不上”。与此同时，韦伯又鲜明地表达他对西方法的“看得上”：“我们西方近代的法律的理性化，是由两股力量并肩运作而造成的，一方面，资本主义更关心严格的形式法与司法程序，它倾向使法律在一种可以预计的方式下运作，最好就像一部机器一样。另一方面，集权国家的公务系统之理性化，导致法典系统与同构型法律必须交由一个力图争取公平、地方均等之升迁机会的、受过合理训练的官僚体系来掌握，只要这两种力量缺乏其一，便无法产生近代的法律体系。”5［德］马克斯·韦伯：《中国的宗教：儒教与道教》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社2010年版，第210页。笔者曾指出：他最喜欢的罗马法——欧陆法一系，展现出法的规则形式理性与法学家的学术理性世界，而大学的职业培训经历增进了法学家学术理性的形成。韦伯不那么喜欢，但也相对肯定普通法——英国法一系，则尤为重视法的司法技艺与法律实务家的实践理性，其职业人的养成亦强调职业熏陶。6董彦斌：《读韦伯法律社会学札记》，载《政法论坛》2006年第3期。而中国法，在这个意义上，具有一种“合乎现实”的合理性，而非合乎现代式理性的合理性。韦伯说，以伦理为导向的家产制，所寻求的总是实质的正义，而非形式法律。7［德］马克斯·韦伯：《中国的宗教：儒教与道教》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社2010年版，第210页。假使一个接受了当代法学教育的毕业生，去一个颇有神秘色彩甚至巫术色彩的旧部落观察司法过程，自然会质疑其缺乏法治观念和非理性。韦伯在大学时接受了基本的法学教育，以此视中国，故有中国法律形式理性不发达之断语。正如林端所言，在海德堡大学和柏林大学接受了罗马法、日耳曼法浸润，熟读法律史和萨维尼、耶林作品的韦伯，重视当代欧陆法律所具有的形式的理性的特性，严格分辨法律解释是规范法学、法律社会学是经验科学的立场，这与他出身法学，受过当时极严谨的法学训练有很密切的关系。8林端：《韦伯论中国法律传统：韦伯比较社会学的批判》，中国政法大学出版社2014年版，第189页。

萨维尼提出“外部法律史”和“内部法律史”的分类，我们借用这两个概念，借以表达：对古代法的探寻，可以从“外部”和“内部”两路进入。进一步来说，受此启发，笔者提出“大古代法”和“小古代法”的概念。“大古代法”偏交叉，是讨论历史与时代中的古代法，讨论规则、秩序及其理论，讨论古代法与社会和国际秩序的互动；“小古代法”偏专注，是讨论技术层面的法典和司法制度，讨论文本、立法过程和司法过程，讨论程序，讨论立法者、法官，讨论规范与应用层面的法学理论。

在大古代法中，在巫魅状态与除魅趋势方面，正如笔者在《略述法律与司法的“除魅”》9董彦斌：《略述法律与司法的“除魅”》，载《中外法学》2002年第3期。一文中所讲的，此议题是韦伯对于人类社会发展的核心观察之一。巫魅和除魅，也自然深深嵌刻在中国古代法当中。关于巫魅和除魅，一方面，我们需要指出，韦伯对于巫魅的使用，应做区分，一种是人类社会早期理性思维不彰而感性的幻想式拼图，另一种是社会逐步除魅后的巫魅残留，也就是说一个是社会大趋势，另一个是局部小残留。中国在前者方面，由巫而史，除魅较早，人文浓厚；在后者方面，残留虽有，更多表达的是敬神而非盲从。在家长卡里斯玛（及与此相关的礼制）与家产官僚制方面，二者在中国颇类似于宪法机制和行政法机制的味道10甚至作家与文学学者格非也注意到了这个问题，这表明非典型古典宪法体制已是一个思考古典中国的跨学科切入口。参见其著作《博尔赫斯的面孔》，译林出版社2014年版。，都可丰富韦伯的经典卡里斯玛与官僚制讨论。在程序方面，回溯上古之史，礼既标示等级，也规定程序。礼和仪，以至于乐，都对程序有严格规定。在这个意义上，中国的各种古典秩序中绝不存在程序缺失。程序昭示秩序，但这种程序走向的是身份的约束，而不是面向法律的科学设计，但这的确也是一种与韦伯理论平行的存在。在自然法方面，无疑，中国的“天理”就是自然法，而且，自然法本身具有地域性，与地域化的“神”或“自然”有关，在此意义上，中国的自然法天然存在，也是天然事实，而不需要接受韦伯的学术审判结果。

所以，就大古代法而言，中国呈现的是一种非典型韦伯的状态。也就是说，韦伯的典型理论是一种纯粹状态，而中国的大古代法表现既立基于中国的现实，也塑造了“中国特色”。就小古代法而言，这是根植于儒家大国逻辑中的法律及其运作机制，是其儒家系统中的一环，然而韦伯所讲的西方或现代意义上的理性和职业化不发达，或许细节仍可讨论，但总体来说也接近事实。在这个意义上，大古代法和小古代法，如同秦晖所讲的“文化无高低，制度有优劣”。

三、“机器”与人

在小古代法当中，以法律形式主义为统领的法典和法律程序议题，也就是韦伯所说的理想状态“像机器一样”的“机器”方面，和以法律职业化为统领的法律人阶层和法学教育议题，也就是关于“人”的方面，是韦伯论小古代法的两大重点。

如前所说，法律形式主义尤其是韦伯在小古代法中的核心议题，也是韦伯比较各国法律的标尺。除了在《儒教与道教》中提到“机器”，他在《经济与社会》的“法律社会学”部分同样提到“机器”。韦伯说：“法律形式主义使得法律制度能够像一部具有技术理性的机器一样运转，因而保证制度内部的个人与群体拥有相对最大的自由度，并使他们得到越来越多的机会去预测自身行为的法律后果。程序变成了一种特殊类型的和平讼争，只服从不可侵犯的固定的‘游戏规则’。”11［德］马克斯·韦伯：《经济与社会》（第二卷上册），阎克文译，上海人民出版社2010年版，第946页。当我们以这个问题意识来回溯中国古代法，会发现在儒家法的前世，中国本有一个法律科学化的过程。钱基博先生在讨论邓析时指出：“刑者形也，著其事状也；名者命也，命其事物也（《管子·七法》名也句注：‘名者，所以命事也’）。今按邓析书曰：‘无形者有形之本；无声者有声之母。循名责实，实之极也；按实定名，名之极也。参以相平，转而相成，故得之形名。’此形名参同之说也，原不限于刑法。”12钱基博：《名家五种校读记》，载《钱基博集·子部论稿》，华中师范大学出版社2014年版，第295页。这段话对于我们认识“刑名”和“形名”之间的联系与转换极具启发意义。形，就是描述一个事物的基本情况，名，就是对其进行命名，赋予概念。从钱基博所引邓析对于循名责实和按实定名的讨论来看，邓析对逻辑和理性的思考相当到位，在当时的环境里，已然是一名形式理性的专家。我们还可以想到，法律中的违法犯罪行为与其罪名，也是这样一种“著其事状”和“命其事物”的过程，所以，刑名与形名两词的通用，表明了法律科学在邓析所处的春秋时代的发展甚至发达。即使邓析此书是晚出者托名所做，也不会晚于汉代。即使是汉代，也记录了汉代的法律科学。这个事例，至少可以表明中国法律的科学化觉醒是较早的。但是这样一种科学的片段早熟，却没有在儒家法定型之后继续深入下去。韦伯举了众所周知的邓析同时期的子产铸刑书之事。韦伯说：士人官僚的理性主义得以表现在法典的编纂上（将法令刻于金属板上），但根据史书的记载，当士人阶层讨论此问题时，叔向质疑子产，韦伯评论道：“有教养的家产官僚体系所具有的卡里斯玛威信似乎因而被危及，所以此等权势利益再也不容许这样的念头产生。”13［德］马克斯·韦伯：《中国的宗教：儒教与道教》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社2010年版，第153页。韦伯的评论语焉不详，而且归因较为笼统，但这表明他同样注意到了类似的早期成绩。

法律职业化的问题关涉到人。韦伯对中国古代法中法律人的问题，下笔简洁。在中国的家父长裁判下，西方观念中的律师，根本无法占有一席之地。氏族成员里若有受过典籍教育者，就成为其族人的法律顾问，否则就请一位略通文墨的顾问来写成书面诉状。14［德］马克斯·韦伯：《中国的宗教：儒教与道教》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社2010年版，第155页。在《经济与社会》“法律社会学”中专门中国部分，他也惜墨如金。其对于中国法学教育与法律人的论述仅是：那儿也没有解答法律问题的专家阶层存在，并且，相应于政治团体的家产制性格，亦即对形式法律的发展毫无兴趣，所以似乎根本没有任何特殊的法律教育可言。15［德］马克斯·韦伯：《经济与社会》（第二卷上册），阎克文译，上海人民出版社2010年版，第954页。对于中国的法律人阶层在韦伯笔下所呈现的样貌，韦伯说，在英国的显贵行政、旧中国的家产官僚中，以及在希腊城邦所谓民主政体时代的煽动家统治下，体现了教育所追求的目标和社会评价所依据的口号，都是“有教养者”，而不是“专家”。此处的“有教养者”是在完全价值中立的意义上使用的说法，意思仅仅是指，教育的目标在于追求一种被认为理应是“有教养的”人生行为质量，而不是就某种专长而进行的专业训练……构成古希腊、中世纪以及中国教育必修课程着重点的内容，完全不是那些技术意义上“有用”的成分。中国的“有教养的”类型，韦伯称之为“文学类型”。16［德］马克斯·韦伯：《经济与社会》（第二卷上册），阎克文译，上海人民出版社2010年版，第1141页。没有特殊的法律教育，却有“文学类型”的“有教养的”士人阶层的塑造。这就是韦伯的归纳。韦伯举了李鸿章之类士人的例子：中国的士大夫——毋宁说从一开始就是同我们文艺复兴时期的人文主义者类似的人物:他是在远古语言的不朽经典方面训练有素并科考过关的文人。韦伯说，各位读一下李鸿章的日记便会发现，他最引为自豪的，就是自己的诗赋和出色的书法。这个阶层，利用取法乎中国古代而发展出来的一套规矩，决定着整个中国的命运。如果当年的人文主义者哪怕有少许机会得到类似的影响力，我们的命运也许会和中国差不多。17［德］马克斯·韦伯：《学术与政治》，冯克利译，三联书店1998年版，第73页。

笔者在《读韦伯法律社会学札记》里指出，对韦伯这些论断，中国学人自有反击，较为详尽的反击例如黄宗智的《民事审判与民间调解——清代的表达与实践》和林端《韦伯论中国传统法律——韦伯比较社会学的批判》，后者尤为系统。二者的共同点是从清代法律史出发来讨论，并引入司法档案进行考察。其实，清代法律史固能来得细致扎实，其他断代史的材料却也同样不乏反击之例，就培养职业法律人的法律教育而言，历史学家著作例如李弘祺在以《唐六典》为例对唐代法律教育的称赞，都可视为与韦伯此一论断的对话。18董彦斌：《读韦伯法律社会学札记》，载《政法论坛》2006年第3期。

其实，关于韦伯的论断，与他同时期但绝不会形成相互交集的中国政治家张之洞是有呼应的。关于中国古典官员的法学教育与讼师的关系，张之洞曾作简要的分析，在他看来，“各官所治非所学”“任官又不出专门”影响了律师的选拔。“中国各官治事所治非所学，任官又不出专门。无论近日骤难造就如许公正无私之律师，即选拔各省刑幕入堂肄业，而欲求节操端严法学渊深者，实不易得。遽准律师为人辩案，恐律师品格尚未养成，讼师奸谋适得尝试。”19张之洞：《遵旨复议新编刑事民事诉讼法折》，载《张之洞全集》（第三册），河北人民出版社1998年版，第1790页。这个逻辑听起来相隔颇远，实则距离较近。由于缺乏专门的法学教育，总体来说中国的官员在审案方面的技术与知识上都呈现欠缺，这给讼师留下了运作空间，20林乾指出，讼师甚至会对新来的官员实行近似“考试”的手段，来考考官员的法律素养，以判断自己在对方手下代理案件时的空间有多大。林乾：《讼师对法秩序的冲击与清朝严治讼师立法》，载《清史研究》2005年第2期。这让官员感到不敬和无奈。进一步说，讼师的这种活动不仅挑战了官员在知识上的不足，还影响了官员对社会的控制，正如林乾指出：“讼师所参与的法律活动远非帮助当事人写状词那样简单，而是在某种程度上影响乃至主导法律的天平向自己（的当事人）一边倾斜。当统治集团按照惯性维系这种统治，不愿意或者不可能对沿袭几个世纪的司法制度进行变革时，讼师因而被视为同贼盗一样的严重危害社会的群体而受到严厉惩治。”21林乾：《讼师对法秩序的冲击与清朝严治讼师立法》，载《清史研究》2005年第2期。在《清稗类钞》里就收了一位这样的“著名讼棍”，这位湖南的讼棍竟然可以在诉讼过程中无往而不利：“湖南廖某者，著名讼棍也，每为人起诉或辩护，罔弗胜。”22《清稗类钞·狱讼类》，商务印书馆1917年版，第305页。我们可以想象，这位讼师实在是一位为当事人尽心尽力而又通达法律与人性的高手，这样才能每诉必胜。这本是社会的胜利，但某种程度上又显示了在政府和官员看来的失控，所以讼师群体竟然被禁，这使时人感叹：“天下必不能废之事，而上欲费之，则其害必十百于不禁！”23唐文治：《西国听讼用律师论》，载《皇朝经世文编四编》（卷51）。

如果说讼师站在社会和民众这边，则社会和民众应该信赖讼师才对，何以讼师在社会中也不受重视？这一半的原因归于法治之不彰，也就是规则的不完善和不透明本身影响着人们对于法律和诉讼的不信任，进而推进到对讼师的整体不信任。1926年，时任朝阳大学负责人石志泉说得好——人们连法律都不信任，又怎么会信任律师呢：“律师在东西洋各国，其为人民所信赖，不啻盲者之于导，病者之于医。而在中国，则社会之信赖心极薄，甚至为世诟病，几与旧日讼棍等量而齐观之。推其故，一由于国政尚未臻于法治，生命财产之保护未可以专以法律是赖。人且不能信法，何能信赖律师？”24刘震：《律师道德论》，商务印书馆1926年版，石志泉序言页。另一半原因则可归于处在边缘地带的法律人即胥吏与讼师的关系。胥吏和讼师其实是一个共同体，但恰好二者的社会形象都不够好，于是形成事业上和声誉上的双重互相影响。在事业上，有世俗的“勾兑”一面，又有同声相应的法言法语业内沟通的一面。但其法律共同体的一面往往不被人理解，从而在声誉上一损俱损。这又和统治阶层中的结构不当有关。胥吏本承担统治阶层中的实务工作，却长期没有名分，在收入上也缺乏国家层面的保障，这既挫伤了职业积极性，也较难吸纳人才，甚至使其荣誉感下降，如此，胥吏在人们的相对不信任中更加艰难而边缘化地生存。讼师自然更等而下之了。民国中期的朝阳大学教师刘震对此作了一种颇具情绪化的分析：“所谓讼棍，往昔专制时代，专限于吏者始得习之，非一般民众所易知。刑名传授，几成秘袭，习之而不得为吏，则挟其一知半解之所得，舞文弄墨，缘以为奸，其不肖者，复勾结胥吏，无所不为。扛帮唆讼者有之，混淆是非者有之，此讼棍所以为人所痛恨也。”25刘震：《律师道德论》，商务印书馆1926年版，第1页。这个分析，可以说代表一种“群众”对于胥吏和讼师的基本看法，也印证了韦伯所讲的古典中国的法律人不彰。

梅因在《古代法》提出了“变革型社会”和“停滞型社会”的划分，梅因的著名论断从身份到契约，指的实际上是“变革型社会”“改革型社会”“进步型社会”26参见［英］梅因：《古代法》，郭亮译，法律出版社2016年版。的法律发展。有意思的是，中国恰好没有被梅因划到这部分，而是被归入“停滞型社会”。梅因这里所讲的停滞型社会，指的大致是儒家时代的中国，与韦伯所谈的时代也算契合。韦伯把他归纳的中国古代法的诸种特质，归因于家长制和家产制，如果结合梅因的看法，那就是停滞型的家长制与家产制。但是，在笔者看来，韦伯所说的家长制和家产制，没有做到一个小国与大国的区分。恰好是从春秋到秦汉时代，中国历经了从相对小国到一个中央型儒家大国的过渡。在此之下，家长制的统治技术不能不发生某种转换，于是形成大国的相对固定的同时也“船大难掉头”的儒家逻辑。对梅因的判断，韦伯的分析，以及韦伯对法律人的描述，我们不妨从“修齐治平”的转换来看看。“修身、齐家、治国、平天下”是古典时代中国儒生实现个人价值的路线图。我们对此路线图耳熟能详，也较少生发异议。此路线图中，“家”直接过渡到了“国”——儒生告别读书生涯，经过选拔，可以直接进入政府体系。这属于学而优则仕的儒生的理想规划。

就归纳而言，“修齐治平”反映的是《礼记》成书时的上层社会政治结构和世袭社会的政治继承样态。若是秦代之前的一个世家大族，居于小国，又怀天下之志，那么，“修齐治平”是一种自然而然的逻辑。扩展来说，血缘与家族并重于先秦，即便不是最显赫的世家大族，而有一定的家族规模，那么，从家跨越到国，也属以政治为业的正常人生安排。恰如何怀宏所言，当时社会主要的资源（权力、财富和名望）基本上都是控制在世族手中的，春秋的世族呈现的乃一个“血而优则仕”的情形：“血统或家世是取得精英地位的首要条件。世族的建立，尤其是其发展壮大，虽然还是要有赖于个人及子孙的德行、才干和机遇，但无论个人贤否，家族血统都是上升的第一要件。有限的选举是隔离的，分别发生在大夫与士阶层的内部，可供个人选择的余地相当之少。”27何怀宏：《世袭社会及其解体：中国历史上的春秋时代》，三联书店1996年版，第110页。

《礼记》表达的“修齐治平”，针对的是当时的情况。但“修齐治平”经过意识形态垄断而大行其道后，从世家大族到国家的跨越模式的社会基础已经发生了变化。到科举制兴起，世家大族供给国家治理人员的模式已经转换为由中产阶级来供给，这时，“修齐治平”所指向的含义已经与《礼记》时代大为不同。普通家庭意义上的“齐家”与世家大族的“齐家”不同，即使是隋唐及其后的大家族，即使如唐代河东裴家一样的家族可以累代培养优秀人才，也和《礼记》时代不同。这时出现的，是一种吊诡的局面：一方面，“修齐治平”是一种道德命令，要求科举制下的儒生努力掌握并践行；另一方面，“修齐”未必可以“治平”，家和国之间有了一个隔离带，要通过若干桥梁才能跨越，而科举是其中之一。更何况国家规模越来越大，人才供给相对充分，职业读书人要么必须通过艰辛的个人努力由少数人到达“治国”的彼岸，要么只能消失在社会的汪洋大海中。而且，“治国平天下”中的国和天下的边界也渐渐模糊。这种模糊直到近代中国以国族国家之体融入世界，才又清晰起来。

看得出来，后来的“修齐治平”总体是以《礼记》时代的模式规训儒家中央帝国时代的读书人，它具有一种道德命令的意义，但也展示出了理念和现实两方面的缺失——在“修身齐家”和“治国平天下”之间，缺了重要一块内容，这就是“社会”。假使我们做一个表示其意思而不注重语言美感的表达，那么，正确的方式应该是“修身齐家，服务社会，治国平天下”。

一个社会不可能没有“社会”。“修齐治平”中缺了社会，并不代表当时没有社会，而代表《礼记》作者和理念继承者、推广者的心中少有社会，代表对社会的不重视。如果说在《礼记》的时代，这还是在针对世袭社会的世家大族子弟的成长路线图的归纳意义上，那么，当它真的在后来成为一种道德指引、读书人的普世意义上的实现个人价值的人生路线图指引时，确乎呈现出了无视社会的不足。当然，不是说这句话有如此强大的作用，而是说作为一种理念和制度安排，无视社会带来了读书人的“寒士感”和社会层面的成就感缺陷。尽管有士绅阶层可以为社会提供许多服务，但是，无论是文官系统中胥吏阶层的失意和失序，还是社会中坚无法参与国家制度安排的无奈，都表明了修身齐家与治国平天下之间社会缺失时的结构问题。韦伯的法律人之见，正在于此。

进入近代中国之后，随着儒家中央帝国的逐步式微，新的社会力量各种浮动，律师自然是不容忽视的一支。韦伯对西方世界法律人的分析于是与中国相遇。古典中国尽管有本土化的律学教育，如韦伯所言，却缺乏显著而受尊重的法律家阶层，但又不可避免地设置许多法律类岗位。所以，在我们看来，这代表中国长期执行一种法律职业上的非正式的正式制度，而近代以来，同样修读法学的人，却选择或担任法官，或担任律师，这本身是社会力量强化的表现，也代表了社会与国家之间的新的流动模式。可以说，自从《礼记》提出“修齐治平”，既发挥其作用，又显示内容上的缺失以来，早期律师的兴起乃是对“修齐治平”较好的补正。在从尧到先秦的古典联邦制阶段，有大的意义上的政治框架，但是法律相较而言尚不成熟或处于长期的成长成熟期中。律师意义上的社会角色出现在中国的春秋，也即古典联邦制阶段的晚期，邓析是其中的代表，但即便邓析是律师，律师作为一个阶层却没有形成。只是代之以并不正式且不受人尊重的“讼师”。我们在前面提到，春秋时代是世家大族以血统来论执政的年代，社会不彰，律师的身影自然难觅，律师空间自然有限。到了立教时刻之后，中国的儒家式法律体系逐步形成，但“修齐治平”少了社会的基本样态，使作为“讼师”的律师相当委屈而执着地存在于社会中。是的，直到这个时候，韦伯的某种正评论才来了。韦伯分析的律师，不是傲慢的西方中心，而是从现实的条件生成，他说：从我们今天的含义看，作为一个独立身份阶层的律师，也是唯独在西方才存在。从中世纪开始，在诉讼理性化的影响下，他们从日耳曼形式主义的法律程序中的代辩人发展而来。28［德］马克斯·韦伯：《学术与政治》，冯克利译，三联书店1998年版，第75页。从古到今的律师转换，映证出直到儒家大国的逻辑及其基本模式式微而现代社会兴起时，律师才逐步变成了韦伯所说的典型的样子：律师在担当职业政治家的角色方面，占有不成比例甚至往往是主导性的地位。29［德］马克斯·韦伯：《学术与政治》，冯克利译，三联书店1998年版，第63页。我们也可以说，这是中国法律人开始走进了韦伯时刻。

四、结语

我们提出中国古代法是一条难摸难讲述的龙。

我们区分了“大古代法”和“小古代法”。前者是一种“文明”，后者是一种具体制度安排。“文明”值得去理解，往往难以被一种试图横跨所有的理论所覆盖，而往往具有个殊之处，恰如文明中的语言。具体制度安排其实可以分出好和不好。但好和不好也的确有其成因。

我们谈了韦伯对中国古代法的“摸龙”。我们感受到了韦伯的某种西方中心主义，但这种西方中心主义，是立基于他所认定的科学和理性。也恰因此，韦伯获得了一种问题意识。

老实说，韦伯真正谈中国古代法的文字并不多，他胜在问题意识。当韦伯以其特有的问题意识出发，得出诸多关于中国法的结论时，可以说，他对中国古代法的“摸龙”工作，是粗线条而敏锐的。他对中国古代法的“摸龙”，尤其是对于其中的“小古代法”，可以获得某种直击要害的效果。

我们可以对韦伯的讨论过程不以为然，因为他没有来过中国，不懂中文，阅读的中国材料不成系统，甚至他的那些表达也还不够细化，不够复杂化。我们也可以对“韦伯看不上”不以为然，表示“我就这样”“这样很好”。但是我们发现，只要读了韦伯之论中国古代法，我们就没法不把他的话不当回事。这的确是他的“简约不简单”之处。而我们想要的对中国古代法的“摸龙”，也就是出现更多的韦伯式的归纳总结。所以，本文不是解读韦伯，毋宁是对中国古代法新概括的呼唤。

此外，我们需要看到韦伯对中国的期许：“对于近代文化领域里，在技术上和经济上皆以获得充分发展的资本主义，中国人大概相当有（可能比日本人更加有）加以同化的能力。……中国许多可能或必然有碍于资本主义的情况，同样存在于西方，并且在近代资本主义发展的时期里，也的确有其明显的影响。”30［德］马克斯·韦伯：《中国的宗教：儒教与道教》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社2010年版，第326页。韦伯去世以来，中国的进程几经跌宕，但总体符合韦伯的判断。中国大变，而中国古代法在中国已然变成传统。

总之，对于中国古代法而言，“真正有意义的事情，是在于寻找中国法律史、国史上法律从业者的根本性格。于此，韦伯的讨论并非结论，而是刺激人和引人寻味的开始。”31董彦斌：《读韦伯法律社会学札记》，载《政法论坛》2006年第3期。