土地承包经营权抵押的困境与出路

石中玉

(湖北大学 政法与公共管理学院，湖北 武汉 430062)

土地承包经营权抵押的困境与出路

石中玉

(湖北大学 政法与公共管理学院，湖北 武汉 430062)

土地承包经营权是农民的一项重要的财产权利。我国现行法律考虑到保护耕地及维护农村社会稳定等方面因素，禁止以家庭承包方式取得的土地承包经营权进行抵押。但农村改革发展和农业生产不断变化的新形势，也给农村土地的承包、经营提出了一些新的问题。对这些问题的解析从现行的法律环境出发，在探讨其所面临理论困境的同时，剖析了进行土地经营权抵押的必要性和可行性，认为应创新立法与执法观念，让土地承包经营权进入市场进行流转抵押，促进农村、农业的可持续发展。

农村土地承包经营权;抵押；建议

一、涉及土地承包经营权抵押的立法现状

《担保法》对于我国农村土地承包经营权能否用于抵押的问题，根据不同的土地类型作出了不同的规定：对于荒山、荒沟、荒丘、荒滩等“四荒地”的承包经营权，只要是依法承包并经发包方同意的，可以抵押；而对于“四荒地”以外的耕地、宅基地等土地的承包经营权，则禁止抵押。

《农村土地承包法》将土地承包经营权分为两种：一是家庭承包的土地承包经营权，主要适用于耕地、林地和草地；二是招标、拍卖、公开协商等其他方式承包的土地承包经营权，主要适用于不宜采用家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地。且明确后者可用于土地承包经营权的抵押，这与《担保法》一致。但前一种能否抵押，并未明确规定。

最高人民法院有关司法解释明确：以其土地经营权进行抵押或者抵偿债务的，应当认定无效。相当于为以家庭承包方式取得的土地经营权的抵押亮出了红牌。

《物权法》经过的争论，最终还是采取较为保守的态度，除了留下一个“法律规定可以抵押的除外”的空间外，基本与《担保法》和《农村土地承包法》中的规定相同。

可见，我国现行法律对于土地经营权的抵押问题根据土地经营权取得的途径不同作出了不同的规定，即：以家庭承包方式取得的土地承包经营权不能进行抵押，而以招标、拍卖等“其他方式”取得的“四荒地”的承包经营权可以抵押。

二、土地承包经营权抵押存在的法理问题

1.农村土地社会保障功能对土地承包经营权抵押的制约

农村土地不仅具有生产要素功能，还承载着就业保障、养老保障等社会保障功能。土地收入一直是农民最可靠和最稳定的收入来源，许多农家的生计完全依赖土地。如果让土地承包经营权进入市场抵押、流转，当农民到期不能清偿债务，将会使农民的生存受到威胁，社会的长治久安和农业的可持续发展也难以保障。因此，在我国农村建立起完善的社会保障体系之前，从保障农民基本生活，维护农村社会稳定的出发点看，禁止土地承包经营权的抵押具有充分的理由。

2.耕地保护对土地承包经营权抵押的制约

对于我国这样一个拥有13亿人口的国家而言，保障粮食供给的安全具有十分重要的战略意义。而保持耕地总量稳定是保障粮食安全的基础，我国因此明确规定了耕地面积保有量18亿亩的红线。如果允许土地承包经营权抵押，在实现抵押转让土地承包经营权时，出让人考虑的定是受让人出价的高低，而不是其农业生产意愿或能力的强弱，加上我国建设用地紧缺、土地价格居高不下的现实，都可能让抵押成为改变农业用地用途的“秘密通道”，从而使大量农用地转变为非农用地，破坏农业生产稳定，危及国家粮食安全。

3.操作困难对土地承包经营权抵押的制约

除了以上问题外，在抵押的实际操作过程中也存在诸多问题：土地价值评估制度不完善；土地承包经营权难以处置。在债务人无法按期偿还债务时，作为债权人的金融机构将有权处置供作抵押的土地承包经营权，但流转却受到一定限制。另外我国立法也禁止商业银行从事非自用不动产投资，使抵押权实现的周期变长，不可避免地导致土地荒芜、闲置等现象发生；再有，大部分金融机构考虑到农业生产周期长、收益低、风险高，不愿意承接土地承包经营权抵押贷款，使得土地承包经营权抵押的展开存在困难。

三、土地承包经营权抵押流转的必要性分析

1.拓展农业生产融资渠道的需要

有限的农业生产投入造成农业现代化程度较低，而要提高农业现代化程度，首先需要加大对农业的资金投入。我国农民经济实力薄弱，自有资金并不充分，仅凭农民一己之力，难以获得大量资金，而农业生产风险高、收益低的特点使得农业贷款常常需要提供抵押，但在土地承包经营权无法抵押的情况下，农民可供作抵押的财产十分有限，这就导致农民难以获得大额贷款投入农业生产。如果允许土地承包经营权抵押，那么我国每年大致可以形成9 000多亿元的农地信贷规模，农民可以将这些资金用于改良土地，扩大生产规模，提升技术和效益水平，进而大力推进农业生产上规模、上水平的步伐。

2.转移农村剩余劳动力，发展非农产业的需要

随着我国城镇化和农业产业化进程的加快，农业生产所需的劳动力越来越少，使得农民纷纷离开土地，许多青壮年农民或进城务工，或在农村周边城镇从事餐饮等服务行业。允许土地经营权的抵押可让从土地中转身的农民获得资金用于自主创业或扩大在小城镇的经营规模，也可为坚持农业生产的农民投身到与农业有关的食品加工业和养殖业。这样一方面可以有效促进农村、农业、农民的可持续发展；另一方面这些本地化加工产业和服务业的兴旺可以为农村创造大量的就业机会，使农民就近就业，农村家庭收入渠道的增多降低了农民单纯依靠农业生产可能造成的风险，促进农村社会的稳定。

3.完善土地承包经营权流转方式，实现资源优化配置的需要

将市场作为资源配置的基础从而实现资源优化配置是市场经济的本质特征，作为生产要素的土地承包经营权也不例外。在经济全球化的浪潮之下，农业也面临激烈的国际竞争，而我国传统小农经济的家庭作业模式不利于将资金、技术、管理等要素吸引到农业中来，由于生产成本和生产效率的劣势，使其同发达国家大规模经营、机械化运作生产出的农产品相比，缺乏竞争力。通过集约生产、规模经营提高生产效率已经成为农业生产的发展方向。通过抵押使土地承包经营权实现流转，能让土地向种田能手和有竞争力的经营者集中，形成集约经营，有利于实现规模经济，提升我国农业竞争力。

四、土地承包经营权抵押流转的可行性分析

1.科学解读法律与政策——市场化改革的动力，制度与机制创新的基础

如前所述，从前述我国现行相关法律规定存在着一些不明确的地方，这就为我们在土地承包经营权抵押的实践操作中留下了一定的空间。《农村土地承包法》中除了有“转包、出租、互换、转让”四种土地流转方式外，也有可以进行“其他方式”流转的规定。可以这样说，在《农村土地承包法》中，对家庭承包取得的土地承包经营权抵押虽然未明确允许，但也未明确禁止，我们不妨可以将抵押理解为“其他方式”。《物权法》中有“法律规定可以抵押的除外”。可以说是为我们创新土地承包经营权抵押制度预留了空间。另外，抵押权的实现具有或然性，只有在抵押人无法按期清偿债务时土地承包经营权才会因抵押而流转。按理说，土地承包经营权的流转比土地承包经营权的抵押更具有彻底性，而土地承包经营权流转现在的法律是允许的，那么土地承包经营权的抵押为什么又不能在实践中进行探索呢？随着改革的深入和法制的完善，现有的禁令会在某个时间被突破。物尽其用作为现代物权立法的主要目标正日益受到重视，以物的“利用”为中心的物权观念取代了以物的“所有”为中心的物权观念，在各国的物权立法中均得到充分反映。允许开展土地承包经营权的抵押，既能充分发挥土地承包经营权的用益效用和市场效能，促进资源充分利用，同时也符合我国《物权法》物尽其用的立法目标。

至于《担保法》对于“四荒地”以外的耕地、宅基地等的经营权禁止抵押，主要有担心因土地流转而使基本农田改变用途或流失的成分。其实，在土地流转的实际操作中，即使土地承包经营权用于抵押, 农民并不需要实质上移转土地的承包经营权、改变耕地用途, 还可持续行使土地的占有、使用和收益权利。这样不但缓解了土地流转、融资难的问题, 又可进一步进行扩大生产, 促进农业良性发展。在债权人方面, 可凭其抵押权督促债务人履行债务, 其债权保障由土地承包经营权的担保来落实,因而这种抵押可以成为农民和抵押权人的“双赢”, 具有明显的法理基础和现实意义。

《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决议》中专门就建立健全土地承包经营权流转市场提出了要求，还提出要创新农村金融体制，建立完善农村金融准入政策，通过扩大农村有效担保物范围拓展农业融资渠道。此外，中国人民银行、中国银监会在《关于加快推进农村金融产品和服务方式创新的意见》中要求金融机构要致力于贷款担保方式的创新，扩大农村用于申请贷款担保的财产范围。并提出，各类动产和不动产只要原则上不违反现有法律规定，均可以试点用于贷款担保。而土地经营权的抵押担保完全符合以上范围，因此土地经营权的抵押并不是完全没有政策的支撑，关键在于我们要在政策、法律的框架内大胆创新，勇于“吃螃蟹”。

在以上《意见》的推动下，有9个省(区)进行了试点，尽管在试点中发现存在法律规定不明晰、土地登记评估制度存在缺陷、政策支撑力度不够等问题，但各地的实践也说明了土地流转并不会改变其用途、抵押贷款的风险可控，更重要的是经营权抵押在农村金融服务体系不完善的环境下具有广泛的民意基础和十分紧迫的实施需求。同时，各地的试点实践，也将为推动《农村土地承包法》、《担保法》等法规的修改完善提供参照，促进土地经营权抵押的开禁。

2.现实需求——不断增长的农业融资市场空间

在我国广大农村地区，虽然农民有着现实的贷款需求，但由于农民偿债能力及可供抵押的财产有限，金融机构开展农民信贷业务时往往比较谨慎，农民“贷款难”的问题一直没有得到有效解决。农民希望通过抵押进行融资的意愿是我们应该更新对土地经营权抵押认识的民意指针，而这些年来土地流转的大量成功实践与操作机制的逐渐完善也给我们提供了良好的借鉴。我国加强土地流转管理和服务的力度正在逐步加大，土地流转市场及与此相适应的中介机构日益健全，这些都为土地经营权以转包、出租、转让等形式进入市场流转创造了较好的外部环境。

有关调查显示，农民希望拥有抵押权的意愿平均达到四成左右，而在江浙等经济发达地区这一比例更是高达六成以上。可见，农民对土地经营权抵押的迫切需求是大量存在的。这是我们进行土地经营权抵押探索的动力源泉所在。

五、解决土地承包经营权抵押问题的建议

为了适应农业、农村不断发展的新形势和深化现代农业体制、机制改革及供给侧改革的新要求，农村土地承包经营权的抵押势在必行，而在土地承包经营权抵押的推进过程中，必须要创新我们相关法律立法、执法理念的理解，灵活运用法律解释，使现有法律促进社会经济发展的作用最大化。

1.用发展眼光看待农地社会保障功能

首先，随着经济发展，日益壮大的第二和第三产业为农民提供了越来越多的就业机会，土地收入也不再是农民唯一的生活来源，农民已不再像过去那样完全依赖土地，农地的社会保障功能正在不断弱化。其次，农业生产规模的扩大和农产品生产链的加长成为新趋势，现实的融资需求越来越多，如果只看重土地的社会保障功能，而轻视其生产要素功能及其发展需求，肯定对农民充分利用土地、实现农村经济可持续发展是不利的。另外，土地承包经营权抵押的目的是让农民能够通过抵押实现融资，允许抵押并不意味着抵押权必然会实现转移，只要农民能够按期清偿债务，抵押自然就随之消灭。

2.加强执法与监管力度是耕地保护的根本

我国有保护耕地的一系列制度，《土地管理法》建立了我国实行基本农田保护、土地用途管制和占用耕地补偿等方面的法制框架，《农村土地承包法》则禁止在土地承包经营权流转过程中擅自改变土地所有权的性质及其用途。因此，耕地保护的关键是在于国土监管部门提高自身能力和加强监管力度，严格控制违法占用耕地的行为，而不是禁止土地承包经营权的抵押。

3.树立市场意识，创新土地流转体制与机制

随着我国各项改革的深化，特别是供给侧改革的深入推进，现在暂时存在的土地承包经营权流转制度和土地价值评估机制不完善等问题会得到逐步解决，土地经营权抵押过程中的操作问题也是可以通过明确各市场主体权责、完善土地流转规程、发展土地服务中介机构等举措加以解决。同时，金融机构在处置土地承包经营权时可以通过以下措施降低风险：一方面，通过建立土地承包经营权流转交易服务中心，及时收集和发布交易信息的方式可以使交易更加及时便捷；另一方面，金融机构在办理土地抵押贷款的时候，可以对土地的质量进行选择，以降低抵押权实现时可能出现的困难。另外，各地农村几乎都有农村信用合作社，他们熟悉当地土地情况与农业生产规律，通过他们开展农地抵押贷款业务既解决了抵押贷款的金融机构缺失的问题，又可有效降低处置土地承包经营权时的风险。

六、结语

法律作为社会关系的调节器，在面对不断变化的农村经济环境和社会状况时，应当进行相应的制度调节和立法完善，以使法律能够适应形势的变化，服务社会发展。经济社会的发展和农民就业渠道的多元，使土地的社会保障功能正不断弱化，而农民融资需求的增长则要求土地能够充分发挥其经济功能。因此，我们应当让抵押土地经营权成为合法行为，赋予土地经营权人自由选择权，让其能够在考虑自身需要、评估抵押风险的前提下自主决定是否抵押土地承包经营权，让土地承包经营权这一民事权利的权利人能够实现意识自治，从而真正做到物尽其用。这也符合让市场在各种要素改革中起决定性作用的大方向。

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责任编辑：胡 莉

2095-4654(2017)01-0001-04

2016-10-23

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