金融刑法的范式转换与立法实现——从“压制型法”到“回应型法”

梅传强 张永强

金融刑法的范式转换与立法实现
——从“压制型法”到“回应型法”

梅传强 张永强*

受“半统制半市场化”经济体制的影响，我国传统金融刑法立法表现出了压制型法的典型特征，其强调对国家金融管理秩序的维护，却相对忽视了对投资者利益的平等保护和对金融市场发展的回应。在“使市场在资源配置中起决定性作用”和“鼓励金融创新”的时代背景下，金融刑法立法应该从压制型法的范式转换成回应型法的范式。在立法层面，“回应型”金融刑法的具体实现，有赖于国家本位向社会本位的立场转变、秩序维护到个人利益保护的目的重塑、“冒进”到“理性”的技术矫正以及过度依赖到消极介入的功能修正。

金融刑法 范式转换 压制型法 回应型法 立法实现

任何一部法律的制定与实施，都面临着一个具有挑战性的问题：如何在一个发展变化的社会中保持其自身的完整性与对社会的开放性之间的平衡？美国学者诺内特（P. Nonet）和塞尔兹尼克（P.Selznick）就此提出了三种类型的法，即“压制型法”“自治型法”和“回应型法”〔1〕［美］诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社2004年版，第130页。。受“半统制半市场化”经济体制〔2〕参见吴敬琏：《直面大转型时代：吴敬琏谈全面深化改革》，生活•读书•新知三联书店2014年版，第7、8页。的影响，我国金融刑法立法表现出了压制型法的特征，强调国家通过刑法对金融的控制和垄断。在政府主导走向市场自律、金融抑制走向金融创新的市场背景下，压制型法的立法范式已难以适应金融市场发展的需求。因此，有必要从范式转换与立法实现层面重新审视我国的金融刑法立法，提升金融刑法的科学化水平，为金融市场的改革创新提供法律制度保障。

一、“压制型”金融刑法立法的演进与检讨

回顾新中国成立后我国金融刑法的立法历程，其与我国市场经济改革进程紧密相随。改革开放之前，我国施行计划经济体制，国民所需物资供给由政府统一调配，自由资本融通市场尚未形成，整个金融资源和金融市场运转由国家控制，与之匹配的也是高度集中的国家银行体系。受此影响，历经反复酝酿并最终于1979年颁布的新中国第一部《刑法》中，虽然有关金融犯罪的规定并不多，但其还是被深深地打上了计划经济的烙印，金融刑法条款背后所彰显的是国家对金融市场绝对控制和支配的理念。

改革开放之后，随着金融宏观调控体制的建立和货币政策的发展完善，我国金融市场开始复苏，股票、基金、证券等金融产品及相关衍生品开始在金融市场活跃。在此过程中，受利益的驱使和投机心理的影响，金融市场上开始出现一些金融违法犯罪行为，由此直接刺激和促进了我国金融刑法的修法进程。至1997年《刑法》及后续9个刑法修正案，一定程度上可以说我国的金融刑法体系已基本建成，以现行《刑法》第三章第四节规定的“破坏金融管理秩序罪”和第五节规定的“金融诈骗罪”为支撑，形成了覆盖货币、证券、股票、期货、信托、保险及其他金融行业的刑事法律制裁体系。不过，体系的完整性并不必然代表内容的正当性与合理性。诺内特和塞尔兹尼克在论述“压制型法”时指出，“压制型法”将国家管理秩序放在立法的首要位置，强调法律的社会防卫功能和对国家利益的维护，其适用容易受到政治权宜性准则的限制〔3〕参见［美］诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社2004年版，第32-35页。。事实上，无论是内容还是形式，我国金融刑法的特征与诺内特和塞尔兹尼克笔下的“压制型法”极为吻合。

其一，我国金融刑法在“法网渐密，刑罚趋重”的过程中，深受“重政府管制、轻市场自律”的惯性思维影响，表现出了强烈的家长主义刑法观，并将对国家金融管理秩序的维护放在首要位置予以优先保护；与此相反，却忽视了对作为金融市场活动直接参与者的投资者合法权益的保护。这种结构性失衡会使刑法在保护金融市场主体时出现不平等。由此可能造成的负面影响就是：（1）刑法的工具性特征会更加明显，为达到维护金融市场秩序和规制金融风险行为的目的，刑罚会变得愈加严苛，甚至会走向重刑化；（2）受公权力的影响，刑法在适用上也可能会出现随机性和倾向性，同样的金融风险或者金融违法行为，会因为与公权力存在某种暧昧而出现不同的规制结果；（3）在维护国家金融管理秩序的目标下，对投资者利益的保护容易被弱化，投资者利益得不到应有的保护。

其二，受“宜粗不宜细”立法思想的影响，以及立法语言、技术及经验等方面的限制，我国金融刑法规范仍显得比较粗糙，且存在诸多缺陷，科学化水平有待提高。（1）相关罪名构成要件的明确性不够。构成要件作为对不法行为的类型化定型，是区分罪与非罪、此罪与彼罪最根本的依据，任何罪名的构成要件在设置时都必须遵循明确性原则，模糊的构成要件不仅会使罪名之间出现混同，而且在司法实践中也不能为法官的裁判提供明确性指引。例如，《刑法》第181条第1款在规定“编造并传播证券、期货交易虚假信息罪”时，构成要件中出现了“虚假信息”的表述，但对于什么是“虚假信息”以及相应的判断标准是什么，却缺乏进一步的细化规定。（2）设置较多的兜底条款。兜底条款是弥合法律滞后性与社会发展进步性之断层的有效措施，也是立法中一种常见的现象，但由于其缺乏具体法律条文表述的规范支撑，因而在具体适用时会存在解释上的不确定性和理解上的分散性〔4〕参见刘宪权：《互联网金融时代证券犯罪的刑法规制》，载《法学》2015年第6期，第85页。。兜底条款设置太多，会与罪刑法定原则及刑法谦抑主义相背离。例如，在《刑法》第182条中就出现了“以其他方法操纵证券、期货市场的”兜底性规定。虽然该条对连续交易、相对委托、洗售操纵等市场犯罪行为进行了明示性规定，但对于“抢帽子交易”之类的行为能否适用该兜底条款进行规制，仍存在争议。（3）出现较多的“僵尸罪名”。刑法在法益保护方面的辅助性与最后手段性特征表明，刑法只能在民法、行政法等前置性的制裁手段不足以保护法益时才予以适用〔5〕［德］约翰内斯•韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第6页。，否则刑法中“僵尸罪名”会不断增多。从司法实践来看，除金融诈骗犯罪、非法集资犯罪相关罪名适用率较高外，背信运用受托财产罪、违法发放贷款罪等罪名很少被适用。事实上，“僵尸罪名”的出现是刑法被虚置的表现，是“象征性立法”的典型，虽然其“目的在于某种政治性宣示或公众情绪安抚功能，但由于缺乏法益保护之功能，无法产生法益保护之效果，所以，很难适用于司法实践”〔6〕［德］克劳斯•罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第18页。。

其三，过度地扩大刑法在金融风险规制中的作用，不仅会忽视刑法与前置性金融行政法律法规之间应有的衔接，而且会忽略非刑罚制裁措施在规制金融违法犯罪行为时的作用，甚至会造成金融监管机关前期监管不力、执法不严的后果。众所周知，在任何一个国家的社会治理实践中，对违法犯罪行为的规制，都是通过柔性的道德教化、中性的行政管控及刚性的刑法处罚相配合来实现的。要注重三者的配合与协调，不能片面地扩大任何一方的社会治理功能，尤其是要警惕行政管控的乏力而对刑法强制力的过度依赖，否则，社会治理就会陷入“泛刑化”危机。在市场金融领域，绝大多数金融活动本身就是一个集多变性、风险性和前瞻性为一体的行为，其中任何一种行为都可能招致系统性金融风险，而对这种风险的防控，仅凭僵硬、滞后且严厉的刑罚对其中的违法犯罪行为进行规制是远远不够的，还有赖于道德教化和行政管控来规范市场秩序。

二、金融刑法的范式转换：“自治”还是“回应”

压制型法是社会控制中一种比较粗糙、低级的工具，尽管具有压制型法属性的法律在具体适用时容易为政治权力所左右，但从国家治理由低级向高级变迁的过程来看，在政治资源相对匮乏的时期压制型法不失为一种“合理”的选择。正如诺内特和塞尔兹尼克所言：“之所以会出现压制型法，一个潜在的原因就是因为政治资源的贫乏，统治者必须借助压制性的措施来实现统治，进而压制型的法律多出现在政权的新建时期。”〔7〕［美］诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社2004年版，第65页。在我国金融市场刚刚建立及初步完善的过程中，为巩固新中国政权、维护国家金融管理秩序，选择压制型金融刑法立法确有其可取之处。但是，不能因为压制型法在特定历史时期的妥当性而忽视其本身的缺陷，因为压制型法终究是一种粗糙的、为权力所左右的工具化法律，一旦“政治资源贫乏”这一前提性的假设消失，压制型法就不再具有存在的正当性。

从我国金融业发展来看，自改革开放以来，历经30多年的改革与发展，我国的金融业得到了蓬勃发展，形成了货币、股票、证券、期货、基金、保险等多元化、多层次的金融市场体系，金融业的产值在GDP中的比率大幅提升，汇率、利率的市场化改革不断稳步推进，金融市场监管的专业化和有效性水平得到了大幅提高。同时，在政策层面，国家正在通过金融供给侧结构性改革营造更加宽松、开放的金融市场环境，并以金融创新作为新“引擎”引领金融市场的发展。这说明，我国金融市场的发展已跨过了新兴金融政权的巩固阶段，进入了以金融创新为驱动的深化阶段，金融市场发展所需的政治资源供给比金融政权初创时期大有改观。据此可以判断，压制型金融刑法已经丧失了其赖以存在的社会根基，而且与自由化的金融市场发展方向和创新型的金融发展诉求不相符。无论是政策层面还是规范层面，当下最紧迫、最重要的议题就是如何在金融创新的高度实现金融刑法的范式转换，为我国金融刑法立法的转型寻求出路。

对此，有学者提出了构建“自治型”金融刑法的观点，认为应当从保护法益观的重塑（从对金融交易秩序的保护转向对具体的投资者利益的保护）、金融交易规则的完善及发挥非刑措施在规制金融犯罪方面的积极功效三个方面来推动金融刑法的改革，实现我国金融刑法由“压制型”向“自治型”的转变。〔8〕参见张小宁：《“规制缓和”与自治型金融刑法的构建》，载《法学评论》2015年第4期，第75页。与压制型金融刑法范式相比，该观点具有相当的进步性，不仅指明了构建自治型金融刑法的方向，而且从操作层面提出了具体的构建路径。但是，这种观点忽视了金融法治对实质正义的追求，对金融市场发展的创新需求回应不够；对规则体系自身完整性及规则适用唯一性的绝对坚守无法调和法律滞后性与社会发展性之间的矛盾，最终会造成金融刑法规范体系的封闭化及适用的机械化。

自治型金融刑法立法虽可以实现法律与政治的分离，使金融刑法能够摆脱政治的束缚而独立、自由地适用于金融市场发展与创新之中，但过度地强调对规范的“死守”却容易使其陷入形式主义的“窠臼”，无论如何婉言矫饰，其对市场发展需求回应不足的缺陷都无法回避。笔者认为，立足于当前市场金融法治化建设及大力推进金融改革创新的需求，在“自治型”金融刑法构建的蓝图上，应该再大胆地往前走一步，建构“回应型”金融刑法。之所以如此选择，是因为“回应型法”将法律的权能放在首位，强调法律实施中的实体正义以及目的的支配地位，法律规则应当从属于原则和政策，法律愿望与政治愿望应该是一体化的。建构回应型金融刑法，不仅可以使我国的金融法律体系更加完备，而且可以更好地回应大力推进金融市场改革创新的政策要求和市场诉求。不过，回应型金融刑法的建构并非一蹴而就，其需要解决的首要难题是：在一个压力环境中，在回应多样性和多变性的社会诉求时，如何才能实现法律目的的持续权威和法律秩序的完整性之间的平衡？〔9〕［美］诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社2004年版，第87页。

显然，上述难题的解决，取决于更有前瞻性的顶层制度设计和更具持久性的改革魄力。虽然在任何一种发达的法律秩序中都可能存在回应社会诉求的空间，但将这种可能变为现实的直接保障是要有相应的政治环境支撑，一旦缺少这种支撑，回应就只能成为一种浪漫主义者幻想的“乌托邦”。具体到回应型金融刑法范式的转换与建构，其所需的政治环境应该是一种要求政治行动者敢于面对金融市场运行中存在的问题、确立其治理重点及作出必要承诺的政治环境，同时，其成功取决于政治共同体的意愿和可供支配的资源。

《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出的“使市场在资源配置中起决定性作用”“健全多层次资本市场体系”“鼓励金融创新”等金融改革措施，以及《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出的“完善社会主义市场经济法律制度”“实现立法和改革决策相衔接”“立法主动适应改革和经济社会发展需要”的改革要求充分显示，我国当前所确立并实施的这种自上而下的金融供给侧结构性改革，无论其营造的改革环境还是彰显的改革力度，都能够为回应型金融刑法的建构提供必要的政治资源。由此可见，回应型金融刑法范式的选择与建构，契合了当前金融市场改革的方向，也是刑法立法主动适应金融改革创新和经济社会发展需要的具体表现。

三、“回应型”金融刑法之立法实现

（一）金融刑法立法之立场转变：从国家本位到社会本位

立法对任何国家而言，都应该是一项专业而又理性的重大活动。“法从表现形态上看是一种规范，但实则是一种价值观念以立法技术方式予以成形的规范集合体。”〔10〕何荣功：《“预防性”反恐刑事立法思考》，载《中国法学》2016年第3期，第150页。但是，在价值观念通过立法实现规范表达之前，有必要根据时代发展诉求对其本身的合理性进行审视，否则，再完美的规范表达除在形式上具有华丽外表外，对社会的发展并无实质的促进作用，相反，还有可能产生阻碍。

从法价值的角度来看，压制型金融刑法是对国家金融安全价值的回应，是特定历史阶段金融市场发展需要的结果，但是，刑法的价值并不是单一的，刑法在维护国家安全和社会秩序的同时，还需保障公民的自由和权利，这也是现代法治国家的基本共识。不过，刑法价值的多元性和统合性，并不代表价值的优先性，在多元价值体系及不同的历史阶段，还必须思考价值的优先性。显然，在计划经济及其向市场经济转轨的历史时期，压制型金融刑法将金融安全放在首位并从国家本位立场建构金融刑法，在历史的纵向维度上看是有其合理性的，但在大力提倡市场自由和金融创新的当下，是否应当继续坚持国家本位的金融刑法立法是值得反思的。

我国以往压制型的金融刑法立法，属于典型的国家本位立法，主要考虑政府层面对金融秩序的维护。例如，在压制型金融刑法中，判断某一集资行为是否为非法吸收公众存款或者集资诈骗行为时，一般都是从政府管理层面看这一行为是否侵犯了国家金融管理秩序，而不是从社会公众层面看投资者的利益是否受损。显然，这忽视了金融活动的市场交易本质及投资者的利益〔11〕参见姜涛：《互联网金融所涉犯罪的刑事政策分析》，载《华东政法大学学报》2014年第5期，第18页。。同时，其暗含的“融资必须通过国家金融机构来实现”的前提，天然地排斥了民间融资存在的合法性和可能性。这明显与当下国家鼓励民间金融创新、推动民间金融发展的战略方针不相符合。因此，我国金融刑法立法应该从国家本位转向社会本位，即从平等维护金融交易秩序、平等保护金融交易主体尤其是投资者利益的角度，重新构建金融刑法，回应社会公众的诉求。

（二）金融刑法立法之目的重塑：从秩序维护到个人利益保护

回应型金融刑法的构建，需要特别重视金融刑法制定的目的，以及保证这种目的得以实现的机制，因为“如果认真对待目的，它们就能够控制行政自由裁量权，从而减轻制度屈服的危险”〔12〕参见［美］诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社2004年版，第86页。。从自治转向回应的关键一步，就是实现金融刑法目标的普遍化。压制型金融刑法中的特殊规则、政策和程序，虽然可能作为长期积累下来的经验而受到尊重，但它们却不再代表金融刑法对金融创新发展的承诺，甚至可以被当作是工具性的和可牺牲的。与此相反，金融刑法立法的重点应转至那些包含了政策前提并告知“我们真正要干的事”〔13〕［美］诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社2004年版，第87页。的更为普遍的目的。一方面，回应型金融刑法立法之所以强调目的的重要性，其出发点就是要提供一个批判既有规则（即压制型金融刑法）的标准，从而开放金融刑法体系，并将其重新纳入现代金融法制体系中加以重新审视，使其在现代金融法治发展中承担起否定性权威的功能；另一方面，回应型金融刑法的目的，因引入了对金融创新发展秩序的回应而避免了其向压制型刑法退却的可能，反而能够使其更加契合金融创新发展的诉求和方向。

压制型金融刑法立法的目的，直接服务于政府的管理目的，在法益保护方面秉持的是一种“秩序法益观”，进而使金融刑法蒙上了浓厚的“秩序维护法”色彩，由此产生的危机就是对法益基本原理的违反、刑法工具主义的死灰复燃及金融刑法自由保障功能的缺失〔14〕参见魏昌东：《中国经济刑法法益追问与立法选择》，载《政法论坛》2016年第6期，第158页。。因此，压制型金融刑法确立的“维护政府金融管理秩序”之目的，其本身并不具有能够抵御和限制社会压力的能力和权威，而且会“使得国家能够不受阻碍地将任何不服从国家权威的行为犯罪化”〔15〕劳东燕：《风险社会中的刑法：社会转型与刑法理论的变迁》，北京大学出版社2015年版，第279页。。

与此相对，回应型金融刑法的一个特征就是探索规则和政策内含的价值，在当前我国重点强调金融市场稳定、防范系统性金融风险、突出金融为实体经济服务、平等保护金融产权的政策要求，以及大力推动传统金融创新发展、规范新兴互联网金融市场的战略布局下，金融刑法立法应该“把握好维护金融秩序、保障金融安全与鼓励市场交易、激励金融创新的关系”〔16〕毛玲玲：《金融领域刑事司法状况的实证考察与启示》，载《法学》2014年第2期，第145页。，其目的应该重新定位为“对金融市场交易主体利益的平等保护”。同时，在法益保护层面，与其苦苦追求抽象的、超个人的、飘忽不定的“秩序法益观”，不如转换成对具体的、个人的、较为稳定的“个人法益观”的坚守〔17〕事实上，“个人法益观”与“秩序法益观”并不是彼此对立的关系，对个人法益的保护，并不意味着对秩序这种超个人法益的否弃，二者本质上是一致的，对个人利益的保护也是对秩序法益的间接保护，因为超个人的秩序法益是由无数的个人法益组成的，对秩序法益保护的终极目的也应该是对个人法益的保护。。之所以如此，是因为这一转换能够突出“人”作为法益主体的重要性，能够体现“一切法律均是为了人的缘故而制定”〔18〕［德］李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2006年版，第6页。的人本思想，并将金融刑法的最终目的落实到保护金融市场交易个体的利益上。

（三）金融刑法立法之技术矫正：从“冒进”到“理性”

首先，科学划定金融刑法的犯罪圈。对于金融市场交易领域出现的违法行为，是否需要刑法予以规制，必须以这种行为造成法益侵害的现实的、高度的盖然性为前提，并以刑事政策上的“不得已”作为必要性的考量标准。否则，单纯通过立法技术上的“冒进”而出现的刑法介入早期化倾向，不仅会破坏金融刑事法治的基本原则，而且会出现大量无效的、符号化的象征性条款〔19〕参见董秀红：《金融安全的刑法保护》，法律出版社2015年版，第150页。。这种象征性立法在破坏法益作为犯罪圈划定原则的同时，还会使金融刑法立法走向纯粹的工具主义化〔20〕参见魏昌东：《新刑法工具主义批判与矫正》，载《法学》2016年第2期，第85页。，刑法本身是“进行社会控制的一个必要而可悲的形式”〔21〕［美］哈伯特•L.帕克：《刑事制裁的界限》，梁根林等译，梁根林校，法律出版社2008年版，第63页。，“即使在民主社会，政治机会、权力以及与此联系的一国政治文化仍然是确定刑法圈的决定性因素”〔22〕See Andrew Ashworth and Jeremy Horder, Principles of Criminal Law （7th Edition），Oxford University Press，2013，p. 39.。因此，基于刑法的这种负面性及其与政治权力的亲近性，金融刑法规制的范围应该理性后退，而不是感性冒进。

金融犯罪圈的划定，必须处理好犯罪化与非犯罪化问题。从以往我国金融刑法立法来看，整体上是一个犯罪化的过程。以对“非法集资行为”的规制为例，1979年的《刑法》中并无这方面的规定，直到1995年，全国人大常委会通过的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》才规定了“非法吸收公众存款罪”和“集资诈骗罪”，1997年《刑法》修订时对此予以了吸收，并新增了“擅自发行股票、公司、企业债券罪”“欺诈发行股票、债券罪”。事实上，金融领域过度的犯罪化会造成金融刑法的立法“冗余”，不仅会模糊金融刑法法益判断的基准，而且会降低金融刑法应对金融风险的抗制能力〔23〕参见魏昌东：《新刑法工具主义批判与矫正》，载《法学》2016年第2期，第85页。。未来金融刑法立法时，应坚持适度犯罪化（目前主要应集中在互联网金融领域），因为“适度犯罪化是当前我国刑法立法的必要策略，也是平衡刑法法益保护机能和人权保障机能的基本要求，更是当前我国犯罪形势不断发展和刑法法网不够严密背景下的合理选择”〔24〕赵秉志：《中国刑法修正最新宏观争议问题研讨》，载《学术界》2017年第1期，第9页。。与此同时，还要进行必要的非犯罪化，即“剔除刑法中不符合当代刑法价值和使命、不需要刑法继续干预或者刑法无法干预的罪名”〔25〕梁根林：《刑事法网：扩张与限缩》，法律出版社2005年版，第246页。，进而保持金融刑法自身的“新陈代谢”。例如，随着证券发行注册制的改革，擅自发行股票、债券的行为就应该去犯罪化处理。只有维持犯罪化与非犯罪化二者之间的平衡，才能使金融犯罪圈保持在合理的范围内，从而实现金融刑事法治的良性运行〔26〕参见齐文远：《修订刑法应避免过度犯罪化倾向》，载《法商研究》2016年第3期，第12页。。

其次，合理设置金融刑法的刑罚圈。国家金融本位下的压制型金融刑法立法，在不断扩张金融犯罪圈的同时，必然会不自觉地加重金融犯罪的刑事处罚。这不仅为我国经济体制转型过程中重刑化的金融犯罪刑事政策所指引，而且为我国金融刑事司法实践所证实。众所周知，绝大多数金融犯罪属于法定犯，而法定犯并不具备自然犯所昭示的那种会引起社会公众一致反对的“恶”，即使从最原始、最朴素的同态复仇观念来看，金融犯罪通常意义上也只是涉及“钱”的问题，亦不应对其设置过重的刑罚，况且历经上千年文明的演进，公众对法定犯的包容度和宽恕度要远远大于自然犯。然而，从我国金融刑法立法实践来看，不仅在不断加重处罚金融犯罪的刑罚，而且在《刑法修正案（九）》以前有的金融犯罪还配置了死刑。〔27〕例如，在《刑法修正案（九）》之前，走私假币罪、伪造货币罪、集资诈骗罪等罪名中都设置了死刑。除此之外，在司法实践中也有现实的案例适用了死刑，如曾成杰集资诈骗案。笔者认为，金融犯罪领域是最应该贯彻刑罚轻缓化政策的场域，因为金融刑法不能脱离立法政策的框架自行发展，在一定程度上金融刑法是“刑事立法政策的规范反应”〔28〕姜涛：《我国金融刑法中的重刑化立法政策之隐忧》，载《中国刑事法杂志》2010年第6期，第33页。。因此，除坚决废除金融刑法中的死刑外，还要进一步限制无期徒刑及过重的有期徒刑。同时，为了处罚效果上的均衡，应当加大罚金刑的配置和适用范围，并对犯罪的金融行业从业人员适用职业禁止，从而限制其在特定时期内再从事相应的金融业务。

再次，科学选择金融刑法的立法模式。采取何种立法模式，是制约金融刑法立法科学化的重要因素，更是回应型金融刑法能否发挥社会回应功能的重要保障。回顾我国以往金融刑法的立法模式，基本上采取的是以刑法典为主，兼行刑法修正案及单行刑法的模式，而从近几年金融刑法立法实践来看，立法机关更倾向于选择刑法修正案的方式。例如，1997年《刑法》修订后，除为了应对1998年爆发的“亚洲金融危机”，全国人大常委会于1998年12月29日颁布了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，再未颁布过有关金融犯罪的单行刑法，此后对金融刑法的修改和补充，都是通过刑法修正案的方式进行。那么，面对快速发展、复杂多变的金融市场，金融刑法应该以什么样的立法模式来保持其应有的开放性和对金融创新的回应性？对此，有学者认为，考虑到刑法典可能很难适应金融交易的灵活多样性，不妨借鉴金融法制发达国家的经验，以特别刑法的方式，对金融犯罪的构成要件及制裁方式作出规定，进而改变目前仅能以刑法典追究金融犯罪之刑事责任的一元化、僵硬化的格局〔29〕参见张小宁：《“规制缓和”与自治型金融刑法的构建》，载《法学评论》2015年第4期，第70、71页。。有学者进一步指出，未来再次编纂刑法典时，不是进一步将刑法典之外的金融刑法编纂进去，而是应将刑法典中已有的某些金融犯罪规范连同存在于刑法典外的金融犯罪规范（除个别确实需要并入刑法典的以外）一并考虑，规定在特别刑法中〔30〕参见刘远：《关于我国金融刑法立法模式的思考》，载《法商研究》2006年第2期，第40页。。笔者认为，刑法修正案是一种处于刑法之内且比较综合、简便的刑法修正方式〔31〕参见陈兴良：《刑法修正案的立法方式考察》，载《法商研究》2016年第3期，第5、6页。，但从国家治理体系和治理能力现代化的角度审视，单纯采用刑法修正案的方式对我国金融刑法进行修改，不仅修正权限容易受到质疑，而且频繁的修正不但不能解决金融刑法结构全面调整的问题，反而会冲击金融刑法的稳定性与权威性，甚至会出现不协调的“空白条款”〔32〕例如，随着《刑法修正案（九）》对金融犯罪死刑的废止，1997年《刑法》第199条变成了没有内容的条文，即“空白条款”。。笔者虽较为赞同上述学者提出的采用特别刑法规定金融犯罪的立法模式，但比较而言，第一种观点更可取、理性，因为第二种观点属于“大手术”，当下是否可行还需进一步考量。

（四）金融刑法立法之功能修正：从过度依赖到消极介入

实践证明，任何一个法治国家都不是通过严刑峻法来达到其社会治理目的的。现代国家治理中，不能将刑法奉为包治百病的“灵丹妙药”，更不能将刑法推向社会矛盾纠纷化解体系的最前沿。在市场经济领域，自由竞争和自由交易是市场经济的生命线，“只有在自由的前提下才能最大限度地发挥市场资源优化配置的作用，才能最大可能地调动市场主体的积极性”〔33〕龙兴盛：《经济违法行为刑事制裁介入度研究》，法律出版社2015年版，第133页。。因此，在规制金融市场中的越轨行为时，刑法不能沦为单纯的治理工具，也不能在公权力的恣意下随意介入金融市场交易纠纷中。同时，还必须清楚地认识到，开放的金融市场与封闭的刑法规范之间本身就存在一种紧张的关系，刑法在立法时“不能再单一地满足治理者的内在需求，同时还必须兼顾满足社会公众的内在需求”〔34〕参见魏昌东：《新刑法工具主义批判与矫正》，载《法学》2016年第2期，第87、88页。。

“一部制定法几乎总是只看到某个单独的点。所有的历史都例证了，只是在一个确定的弊端已经发生、过分的弊端已最终唤起了公众情感的时候，立法才进行干预。”〔35〕［美］本杰明•卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2002年版，第90页。这并非危言耸听，压制型金融刑法就是过于依赖刑罚手段对金融犯罪的规制而忽视了其他非刑罚制裁措施的应有效能，这种“依赖症”是压制型金融刑法最大的局限性。在对金融市场出现的违法行为进行规制时，回应型金融刑法应当注重探究达到规制目的的替代手段，尤其是非刑事的规制措施。在具体适用刑事手段时，也应当谨记刑罚应该是金融风险防控中的“最后手段”，而不是“最优手段”，只能在其他防控手段失灵且达不到规制目的的情况下介入。“刑法的变化往往是因社会变革引起的，社会变革是塑造刑法的力量”〔36〕张志钢：《现代刑法角色的转变及应对》，载《学习与实践》2016年第9期，第83页。，对刑法合法性界限的追问与反思，不应再局限在传统保守性立法的立场踌躇不前，其根本性的标准应该是如何与今日社会结构的变革相匹配，且对自由的维护应具有高度的时代性特征。〔37〕See Kubiciel, in: Kempf/Lüderssen/Volk（Hrsg.）, Strafverfolgung in Wirtschaftsstrafsachen. Strukturen und Motive, 2014, S. 164.

目 次

一、“压制型”金融刑法立法的演进与检讨

二、金融刑法的范式转换：“自治”还是“回应”

三、“回应型”金融刑法之立法实现

* 梅传强，西南政法大学教授，博士生导师；张永强，西南政法大学博士研究生。本文系西南政法大学2017年度校级重大科研项目“我国刑法立法的现代转型与系统修正研究”（项目号2017XZZD02）的阶段性研究成果。

卢勤忠）