从王思聪与冯小刚互撕谈“竞业限制”

◎周斌

从王思聪与冯小刚互撕谈“竞业限制”

◎周斌

前不久，华谊兄弟出品的电影《我不是潘金莲》上映，而万达院线对其10%左右的排片率，招来导演冯小刚的不满。冯小刚以主角“潘金莲”的名义表示，“这种小胸怀，反映了小格局；而这种小格局，是不能成就王主席宏伟蓝图的。”

对此，王思聪火速回呛冯小刚，直斥对方说话阴阳怪气，并把《潘金莲》排片低的原因归咎于电影不行。事实上对于华谊和万达矛盾升级的原因，业内普遍认为最直接的导火索是万达文化产业集团原副总裁叶宁从万达离职，出任华谊兄弟副总裁。

王思聪在微博回应中也明确指出对方违反敬业限制、挖墙脚的问题。此处王思聪所说的“敬业限制”，应是《劳动合同法》中的“竞业限制”。如果叶宁原本在万达签署过竞业限制协议，那么在协议规定的期间内，他不能跳槽至同类型的竞争对手公司，否则将承担法律责任。

看来很多人都不知道什么是竞业限制，连小王主席都把字写错了。那究竟什么是竞业限制呢？

关注一：禁止员工到有竞争关系的单位工作

26岁的宁波人小张，2010年10月进入一家留学中介公司。他与公司在合同中约定，不论何种原因离职，小张自离职之日起6个月内，不得自营或在本公司的商业竞争对手处直接或间接从事与本公司相关的业务，也不得利用本公司开发的业务和市场。合同中还明确，如果小张违反上述条款，公司有权要求其停止违约行为并让他支付3万元违约金。

合同签了不到一个月，小张辞职。后来，老东家得知小张去了另一家留学中介公司，就以小张违反竞业限制约定为由，申请劳动仲裁，并获支持。小张不服，起诉至法院。庭审中他表示，在新东家从事的只是一般性的办公室行政工作，故没有违反竞业限制的约定。

而老东家请的律师向法庭提交了一份公证过的录音资料，戳穿了小张的谎言。录音资料的内容是这名律师以客户身份，通过电话向小张的新东家咨询出国留学事宜，对方向其推荐了资深顾问小张。法院后判令小张支付违约金3万元。

应当说，即使他在新东家从事的只是一般性的办公室行政工作，这个理由也不成立。关于竞业限制的范围，学界有“业务说”和“任职说”两种。简单地讲，前者只禁止员工从事与竞争业务相关的工作，而后者则一律禁止员工到有竞争关系的单位工作。

几年前，微软诉李开复违反竞业限制一案有了初步的结果。华盛顿州国王县高等法院做出了初步裁决：李开复可以在Google的中国研究中心招募员工，并可以为Google开展中国业务提供一般性和非技术性的建议。但他不能从事某些工作，诸如不能从事在微软做过的产品、服务和项目，包括计算机搜索技术，也不可以为Google在中国的研究中心设置预算和工资标准或者定义研究项目。显然，当地立法采用的是“业务说”。

与此不同的是，我国立法采用“任职说”。《劳动合同法》第二十四条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”

据此，相关员工到“与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位”工作，都可能是违反竞业限制协议的。现实中员工在新单位到底从事什么工作，老单位实际上难以掌握。所以，哪怕小张在新东家从事的只是一般性的办公室行政工作，也不能成为其不履行竞业限制协议的理由。

关注二：违约金畸高有关部门可适当调整

小李原在上海一信息科技公司担任项目经理。合同约定：小李无论何种原因离职，未经公司书面同意，在合同解除或终止后的一年内不得自营或者为他人经营生产与公司有竞争关系的产品或服务；公司则应在竞业限制期限之一年内按月向小李支付1000元经济补偿；如违约，小李需向公司一次性支付离职前年薪总额3倍的违约金。

2015年3月25日，小李提出辞职，公司于当日发出《解除劳动合同通知书》并注明：双方签订的竞业限制相关条款自即日起自动生效。后按月给付小李经济补偿1000元。但没出半个月，小李进入沪上另一家投资咨询公司工作。

原公司以小李构成违约为由向区劳动争议仲裁机构申请仲裁，要求小李按其离职前年薪收入113226元的3倍即339678元偿付原公司违约金；返还已收取的经济补偿1000元；继续履约并停止为现公司工作。

经仲裁裁决，除按实际违约天数将返还经济补偿金额调整为1586元外，对原公司的其余请求予以支持。小李诉至法院。法院一审判决，小李支付原公司违约金36000元。原公司不服，提起上诉，被上海市二中院驳回。

这个判决结果基本都在意料之中，但为何上海区法院调整了违约金的数额呢？法院认为，小李与公司订立的劳动合同中关于竞业限制的经济补偿总额为12000元，而违约金的总额为339678元，两者差距过于悬殊，对劳动者显失公平。公司也无法证明其因小李违约而造成的实际损失，故根据小李所任职务、在公司的服务年限、可能对公司造成的损害等因素予以酌定，小李应按经济补偿总额的3倍支付公司违反竞业限制约定的违约金36000元。

从理论上讲，竞业限制约定的违约金与经济补偿是没有直接关系的。通常竞业限制约定的违约金是否过高，是根据劳动者给单位造成直接经济损失来衡量；而经济补偿是根据劳动者在职工资来衡量的。但在实践中有的竞业限制协议约定违约金畸高，也无法证明其因劳动者违约而造成的实际损失，而劳动者入职时出于就业考虑匆匆签下了竞业限制协议，如果该协议显失公平，应当如何处理呢？

根据原上海市劳动和社会保障局关于实施《上海市劳动合同条例》若干问题的通知，“双方当事人约定的违约金数额高于因劳动者违约给用人单位造成实际损失的，劳动者应当按双方约定承担违约金；约定的违约金数额低于实际损失，用人单位请求赔偿的，劳动者应按实际损失赔偿。约定的违约金数额畸高的，当事人可以要求适当减少。双方当事人因违约金发生争议的，可以按劳动争议处理程序解决。”所以，如果违约金数额畸高，裁审部门做出适当调整是必要的。

而如何判断约定的违约金数额畸高呢？本案判决书认为，竞业限制违约金数额的确立应综合考虑竞业限制的目的、用人单位的对价支付、劳动者的工资收入、违约者的主观恶意以及违约行为所造成的损害后果等因素判定，以期在用人单位商业秘密保护和劳动者劳动权保障之间寻求一种利益均衡。

关注三：支付违约金不能免除继续履行竞业限制义务

赵某于2006年7月1日起在耐克体育（中国）有限公司工作。2007年3月28日，双方签订竞业限制协议，约定竞业限制的时间为在公司工作期间及与劳动合同解除或终止后的12个月内。同时还对竞业限制的经济补偿及违反时的责任承担进行了约定。2008年2月，时任体育市场部经理的赵某提出辞职得到准许，劳动合同于3月4日解除，耐克公司要求赵某在离职后的6个月内履行竞业限制义务，该公司依法向其支付了经济补偿。自同年4月1日起，赵某到阿迪达斯体育（中国）有限公司北京分公司工作。5月9日，耐克公司向阿迪达斯公司发出律师函，要求该公司停止接受赵某为该公司提供服务。5月16日，赵某与阿迪达斯体育（中国）有限公司北京分公司解除劳动合同。

耐克公司诉至法院，请求判令：1、确认被告赵某的涉案行为构成违反竞业限制义务；2、被告赵某继续履行竞业限制义务；3、被告赵某向原告返还经济补偿。法院判决如下：1、赵某继续履行涉案《竞业限制协议》约定的竞业限制义务至本判决生效之日止；2、赵某自本判决生效之日起十日内，退还耐克体育（中国）有限公司支付的经济补偿。

2013年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》中新增了劳动者违反竞业限制约定，在支付违约金之后，仍需按用人单位要求继续履行竞业限制义务的规定。这一规定具有合理性，体现了竞业限制保护用人单位商业秘密这一制度设计的初衷，避免劳动者恶意跳出竞业限制的行为。

据此规定，案例中法院可能不是判决赵某继续履行竞业限制义务至该判决生效之日止，而是判决赵某继续履行竞业限制义务至约定的竞业限制期限届满时为止。