试论行政协议的识别标准

杨科雄

最高人民法院行政审判庭法官，法学博士

试论行政协议的识别标准

杨科雄

最高人民法院行政审判庭法官，法学博士

除协商一致这一客体标准与民事合同一致外，区分行政协议和民事合同的识别标准主要有以下两方面：

一是形式标准，也就是主体标准。行政协议的主体至少有一方是具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员但又不仅包括这一主体。

二是实质标准，也就是内容标准。行政协议的主要内容是行政法上的权利（力）义务。

2015年5月1日，我国新修改生效的《行政诉讼法》将行政协议（合同）纳入行政诉讼受案范围。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《适用解释》）对行政协议的概念也作出了界定。正如法德两国和我国台湾地区行政合同诉讼初期主要关注的是行政协议和民事合同的区别那样，我国行政协议诉讼首先面临的难题也是如何识别行政协议。这一问题不仅涉及行政机关签订协议的司法管辖权，还涉及行政机关的优益权和强制执行权等。

一、行政协议的识别困境

行政协议，一般又称行政合同。新行政诉讼法虽然将行政协议纳入受案范围，但没有对行政协议作出界定，也没有对行政协议的范围作出比较全面的列举。在国内一些地方作出过大同小异的规定。如《江苏省行政程序规定》第77条规定，本规定所称行政合同，是指行政机关为了维护公共利益，实现行政管理目的，与公民、法人和其他组织之间，经双方意思表示一致达成的协议。为了界定行政协议，正确适用新《行政诉讼法》，最高人民法院《适用解释》第11条第1款规定，行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于《行政诉讼法》第12条第1款第11项规定的行政协议。这是在中央层级上第一次界定行政协议的内涵。依据上述规定，与民事合同相比，行政协议主要包括五个要素：1．目的要素。行政协议与民事合同最大的不同首先就在于目的的不同。行政协议的目的是实现公共利益或者行政管理目标。2.主体要素。合同法等民事法律规范规定民事合同的主体是平等主体的自然人、法人或者其他组织；行政协议的主体则是行政主体和行政相对人，其中具有优势地位的行政主体是不可缺少的主体。3.职责要素。这是指行政机关签订行政协议必须是“在法定职责范围内”，法定职责范围之外签订的行政协议无效。4.意思要素。这是指行政主体与行政相对人签订行政协议必须经过协商，意思表示一致。5.内容要素。这是指行政主体与行政相对人之间签订合同的内容是行政法上权利义务。这也是与民事合同的重要区别。

二、行政协议识别标准的境外借鉴

行政机关运用合同技术，可以追溯至法国大革命之前。法国大革命后，德国行政法学之父奥托·迈耶在以行政处分为主轴建构行政法学体系之时虽已注意到合同在行政领域的运用，不过未重点着力，但这并不妨碍行政合同理念在欧洲其他地区甚至全世界广泛传播。德国在行政程序法中对行政合同进行了专门规定，英美国家也提出了行政机关所涉合同关系是公法还是私法的问题。

1.法国行政合同的识别标准。由于法国行政机关既可以依据公法也可以依据私法签订合同，因此行政机关的合同关系具有二元属性。合同属性的界定之所以重要，是因为涉及两个问题：（1）案件争议是否属于行政法院管辖；（2）法官裁判是否适用行政合同的特殊制度。如是否承认行政机关的单方变更权或解除权，以及行政合同第三人的诉权等这些行政合同制度有别于民事合同的特殊制度。

在法国，行政合同的识别问题是通过法院判例、立法规范两种途径解决的。在行政合同的识别问题上，法国最高行政法院归纳了三个基本标准，原则上彼此可以替换，只要满足其中之一便可认定为行政合同：（1）“公共服务之目的”标准。1873年权限裁判法庭作出的“布朗戈”案，提出将公共服务作为划定行政诉讼受案范围的标准，突破了“高权行为”的界限，大大扩展行政诉讼的范围。但是，该标准无法凸显各个具体合同与公共服务之间关系的紧密程度差异，如果将所有以公共服务为目的的合同，即使其仅与公共服务之间存在非常间接的关系，一概视为行政合同，则容易导致该制度的滥用。因此，必须要结合其他标准进行识别。（2）“超越于普通法之条款”标准。为避免公共服务标准的滥用，法国最高行政法院在1912年的“孚日山花岗岩公司”案中发展出了新的识别标准，要求确定合同性质不仅依据合同公共服务目的，还要审查涉案合同条款是否有区别于传统民事合同所约定的条款。此类特殊条款是为了保证公共服务之良好运作而载入合同的，体现了公权力，揭示了行政机关不希望置于普通私人地位的意图。（3）“所处的外部规范环境”标准。按照“超越于普通法之条款”标准，特殊条款的存在取决于合同相对人是否愿意在合同中忍受行政机关的特权，若行政机关与合同相对人未达成此类合意，最终导致没有将特殊条款载入合同，那么公共服务之良好运作也就无法获得保障。对此，法国最高行政法院在1973年的“德尚河电力开发公司”判例中发展出了“超越于普通法制度”标准，提出若存在一套外部规范规定了合同双方强制缔约义务及无法达成合意时由行政机关裁决的制度，甚至，外部规范可以明确规定行政机关、合同相对人在此类合同中什么可为而什么不可为的，那么可以据此确定该合同为行政合同。由此可见，虽然法国最高行政法院归纳的上述三个基本标准原则上彼此可以替换，只要满足其中之一便可认定为行政合同，但它们之间的关系，实际上是行政目的和手段的关系，体现的是行政合同的内容，也就是为了公共服务行使公权力形成的行政法上权利义务。第一个基本标准强调的是行政合同必须是为了公共服务的目的，而第二、三个基本标准则要求合同约定或者外部规范的规定行政机关有别于民事合同的特殊手段，主要体现行政机关的公权力内容，也就是行政合同的标的。简单来说，行政机关签订的合同必须为了公共服务，并且以公权力保证公共服务之良好运作，该合同才属于行政合同。

2.德国行政合同的区分标准。虽然德国《行政程序法》将第四章统称为“公法合同”，但是实际上是“行政合同”，排除了私法合同和宪法、国际法规定的公法合同。德国《行政程序法》第54条第1款规定，只要法律没有相反规定，公法领域的法律关系可以通过合同确立、变更或者撤销公法合同。该条确定了行政合同的合法地位，除法律作出其他特别规定的情况下，行政机关可以将行政合同作为一种可供选择的行政管理方式，以替代行政机关单方面作出的行政行为。

在德国，判定行政合同主要看合同标的，这是区分行政合同与私法合同的核心标准，其合同标的必须是公法上的权利义务，也即根据公法规范调整而产生的、对行政机关赋予权利或者设定义务的法律关系。德国学者毛雷尔认为，行政合同是指以行政法律关系为客体，设立、变更或消灭行政法权利义务的合同。可见在德国，判定行政合同主要看合同标的，也就是行政法上的权利义务。需要强调的是，只要合同内容中含有公法因素，即使也存在一些私法内容，在德国合同整体上归入行政合同范畴，目的是确保所有紧密联系的合同组成部分能够按照统一的法律来调整。所以在德国没有“公私混合合同”一说。但是，有些合同仅仅靠合同标的并不能很好地界定合同性质。如行政机关与私人签订合同，约定由后者拿出私有土地用于修路。该合同未对行政机关设定义务，仅从私人拿出私有土地这一合同标的无从判断合同性质，为此必须结合合同的目，在本案即用于修路属于公法目的，那么，该合同关系受公法规范的调整，故属于行政合同。因此，在德国，判定行政合同主要看合同标的，即行政法上的权利义务，必要时要结合合同目的。这一标准可以简单归纳为“合同标的+目的”标准。

笔者认为，德国的这一标准强调的是合同目的和标的相结合，它实际上和法国最高行政法院归纳的三个基本标准并无不同。在合同目的上，法国强调的是公共服务而德国强调的是公法目的，其实际上均为行政目的；在合同内容上，法国强调的是公权力而德国强调的是合同标的，其本质均为行政法上的权利义务。这两个国家在行政合同的识别标准上还是比较一致的。由此，大多学者认为行政合同是行政机关为了实现一定的行政目的，而和相对人达成行政法上权利义务的合意。

三、行政协议识别标准的本质：公、私法的区别

行政协议作为一种新型的行政管理和公共服务方式，把行政和契约两个传统行政法认为水火不容的行为方式，奇迹般地结合在一起。现在多数人认为行政协议既有行政性，又有契约性。从行政性和契约性去分析行政协议的性质显然是有其合理之处。但现在的问题是如何处理好行政性和契约性的关系，“从行政合同与行政职责的关系来看，前者是后者作用下的一种特殊形式，行政职权是行政合同的‘动力源’、合同是行政法律关系的一种具体实现形式。”这种看法显然是把行政性当作行政协议的首要的、第一位的属性，而把合同性作为实现行政活动的一种方式，处于第二位。强调行政性是必要的，只有这样才能解释为什么行政协议需要在行政程序法中进行规定，并且应获得行政复议、行政诉讼救济，也能解释在行政协议中行政机关为什么享有优益权。但在强调行政协议的行政性之时，也不应忽视行政协议和其他行政行为的区别，不是其行政性，而恰恰是其契约性即民主合意性。因而，行政性和契约性应同等对待，不过在行政诉讼的不同阶段中各有侧重。在受理阶段，主要看协议是否具有行政性，具有行政性的属于行政诉讼受案范围，没有行政性的属于民事诉讼受案范围；在审理阶段，行政协议进入实体审查后要注意行政协议的契约性，采用与传统单方行政行为行政诉讼不同的审理规则。因此，行政协议的识别标准应当是全面的，既要区分行政协议和民事合同，又要区分行政协议和一般的行政行为。不过，目前我国行政协议诉讼首先面临的难题还是如何区分行政协议和民事合同，这要求必须重视行政协议的行政性，而行政性涉及以行政法为主要代表之一的公法与私法的区别标准。

从古罗马著名学者乌尔比安提出公法与私法概念开始，算起来有近两千年漫长的历史。不过，公法与私法的区别标准一直争论不休。据我国台湾地区学者蔡志芳统计，区别公私法的学说，包括利益说、目的说、主体说、权力说、意思说、社会说、应用说、统治关系说、法律关系说、生活关系说、性质说、效力说、统治主体说、归属说、行为说、三分说(法源区分说、立法目标区分说及责效方法区分说)、资格说、国家社会关系说、资格关系说等，共19种。日本学者美浓部达吉指出，公法与私法的区别，不是根据单纯的理论的区别，是现实的国法上的区别，而现实的国法系由种种错杂的思想之结果所结集而成的，所以把任何单一的标准去区别两者，都不能与现实的国法相适合，那区别标准之所以会发生种种不同的学说，其理由即在于此。若只以某单一的标准而企图区别两者，无论其所用的是何种标准，结果都是必归失败。因此，有必要对上述学说进行梳理、归纳和综合，使其成为一个能涵盖各种学说之合理成分的统一学说。笔者认为，欲建构这样一个统一学说应该寻找一个基础，这个基础不仅是各种学说所共有的，而且其构成要素的内容又能涵盖各种学说的合理成分。依以上的标准，为法律所调整的社会关系即法律关系这个概念应为最适合之选择。其理由在于：1.“一切法都是社会的规律，是跟着社会而存在的，所以因法所规律的社会之差异，便当然生出法的类型。”那么，公、私法的差异就在于所规范的社会关系的不同，而公、私法所规范的社会关系就是法律关系，故而“法律关系”实为最优选择。2.法律关系是法律在调整人们行为的过程中形成的权利义务关系，由主体、客体和内容三要素构成。仔细分析以上学说，我们发现，从主体要素而言，主体说、权力说、意思说、社会说、统治关系说、统治主体说等均为主体要素的范畴；从客体要素而言，法律关系说、生活关系说、行为说等是对客体要素在不同角度的说明；从内容要素而言，利益说、目的说完全是对公法的权利（力）义务关系的解说。总而言之，以上学说均是对法律关系三要素中的一个或一个以上的要素进行的说明，或者对其中一个要素在不同角度或不同层面的诠释，完全可以统率在“法律关系”的旗帜下，并将它们的合理成分纳入“法律关系”中来。3.“法律关系”可以克服以上学说“各自为政”的状况。由于“法律关系”拥有巨大的涵盖性，它通过吸纳各个学说的合理成分，形成区分公、私法的统一学说，从而解决了长久以来因为区分公、私法标准不统一而带来的种种困惑。

公法所规范的社会关系即是公法关系，和私法关系共同构成国内法的法律关系。公法关系区别于私法关系之处在于其主体、客体和内容的差别。公法关系的主体要素是公权力主体和公权力所作用的主体；客体要素是公权力行为，既包括单方的也包括双方的；而内容要素则是以公共管理目标或者公益为目的的公权利（力）义务。行政协议制度是行政法律制度。行政法律关系作为公法关系的重要组成部分，行政协议关系又属于行政法律关系。故而，行政协议法律关系也在主体、客体和内容方面与民事合同存在差别。从主体要素上，是拥有行政权的主体和行政权所作用的相对人；从客体要素上，作为行使行政权方式的双方行为即协议；从内容要素上，是指以行政管理目标或者公益为目的的行政法上的权利（力）义务。综上，笔者认为，具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员为实现行政管理目标或者公共利益，在行使行政职权过程中，与公民、法人或者其他组织协商订立的协议，属于新《行政诉讼法》第12条第1款第11项规定的行政协议。从该定义看，除协商一致这一客体标准与民事合同一致外，区分行政协议和民事合同的识别标准主要有以下两方面：

一是形式标准，也就是主体标准。行政协议的主体至少有一方是具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员但又不仅包括这一主体。也就是它发生在具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员与国家行政职权所作用的公民、法人或者其他组织之间。这一标准至少排除了以下两种协议：1.行政机关与其所属机构、人员之间签订的内部管理协议；2.行政机关之间就行政权力的行使、行政事务的处理而签订的协议。这些协议和行政协议最大的区别在于主体不同，前者是行政机关与行政机关或者行政机关与内部机构、人员，而后者则不是。

二是实质标准，也就是内容标准。行政协议的主要内容是行政法上的权利（力）义务。这一标准排除了行政机关基于自身民事权利义务而签订的协议。行政法上的权利（力）义务可从以下几个方面进行判断：一是是否行使行政职权；二是是否为实现行政管理目标或者公共利益；三是在协议里或者法律上是否规定了行政机关的优益权。其中，行使行政职权和行政机关具有优益权构成了行政协议的标的，而是否属于行使行政职权或者行政机关是否具有行政优益权不好判断时，还可以结合“实现行政管理目标或者公共利益”这一公法目的判断是否为行政协议。这一点和法德两国上述行政合同识别标准并无二致。从所起的作用这个角度看，这三个方面中是否行使行政职权是本质要素，只要符合这一本质要素，所涉协议即为行政协议，而实现行政管理目标或者公共利益和行政机关的优益权这两个要素仅仅是判断是否行使行政职权的辅助要素。但是，这两个辅助要素对行政协议的科学分类具有重要作用。

行政协议一般分为从属性的行政协议和合作性的行政协议。从属性的行政协议是指行政主体基于优势地位和行政相对人签订的行政协议，并规定协议履行期间行政主体具有一定的优益权。这类行政合同在德国和我国台湾地区又主要分和解合同和双务合同两类。在我国大陆，主要包括替代行政行为的行政协议，它是指行政机关为了公共利益的需要或者实现行政管理的目标，在不违反法律禁止性规定的情况下订立的替代行政处罚、行政许可等行政行为的协议。有以下几种：1. 国家征收征用私人财产形成的行政协议，包括土地、房屋征收征用补偿协议等；2.政府特许经营协议；3.国有土地出让合同等国有自然资源使用权出让协议；4.行政和解协议等。而所谓《合作性的行政协议》指的是行政主体为了实现行政管理目标或者公共利益以优势地位不那么明显的合作者等身份而非管理者的身份与个人或者组织签订的协议。1.国有财产出让出租给个人或组织签订的行政协议。这里的“国有财产”涵盖了国有资产（公共设施）和自然资源两个面向，具体包括国有资产承包经营、出售或者出租协议等。2.公私合作协议（PPP协议）。具体包括由消费者付费的公共工程、公共设施建设运营协议等。3.政府采购协议。按照《政府采购法》的规定，政府采购对象包括货物、工程和服务。如购买的是货物，主要是指购买办公用品等物品的协议。这种采购协议本身与民事合同的区别不大。但由于涉及公共财政的使用，其缔约的程序、缔约方的选择等与民事合同有所不同；如购买的是服务，具体包括行政机关委托科研、咨询协议、教育委托培养协议等；如购买的是工程，包括由政府出资购买的公共工程、公共设施建设运营协议等。