纠缠在行政性与协议性之间的行政协议

麻锦亮

最高人民法院法官，法学博士

纠缠在行政性与协议性之间的行政协议

麻锦亮

最高人民法院法官，法学博士

识别一个协议是否为行政协议，主要参考主体和目的这两大要素，并遵循“先主体后目的”的步骤进行判断：第一步，先看主体要素，即原则上只有行政机关才能成为行政协议的缔约主体；第二步，看目的要素，即只有行政机关为了公共利益目的签订的协议才是行政协议。

行政协议的契约性决定了其所谓的“行政”是契约行政、协商行政，有别于传统的行政行为，因而不能完全照搬照抄有关行政行为的规定，否则，就可能会出现体系混乱甚至体系违反。

行政协议是具有行政属性的协议，行政性是行政协议区别于民事合同的根本属性。但有别于传统的高权行政，行政协议中所谓的“行政”是一种契约行政或协商行政，它既具有行政行为的一般属性，又不同于一般的行政行为。如何在凸显行政性的同时，又使行政协议与一般行政行为相区别，是当前亟待解决的一大问题。而这一问题的解决，要着眼于行政协议兼具行政性与协议性的这一特点。为此，本文从行政性与协议性的关系角度着眼，揭示行政协议区别于民事合同、一般行政行为的固有特点，探讨其价值定位，分析相关难点疑点问题，以期能对理解行政协议制度有所助益。

一、行政性与协议性可以兼容

一种观点认为，契约的基本特征是意思自治，而行政行为的基本原则是依法行政，依法行政与契约自由存在不可调和的矛盾，难以兼容，这就涉及依法行政与契约自由的关系问题。“依法行政”本身是一个不断发展的概念，一般认为它包含法律优先与法律保留两项原则，其中法律优先原则要求行政行为不得违反法律的强制性规定，而法律保留原则要求行政行为要于法有据，法无授权不可为。笔者认为，依法行政并不排斥行政机关的裁量权，行政机关在裁量权范围内享有一定的自由，而这也正是行政协议的生存空间之所在。具体来说，此种自由表现在：一是行政机关享有视情况通过订立行政协议替代作出行政处罚等行为的自由。如德国《行政程序法》第54条规定：“行政机关尤其可以与拟作出行政行为的相对人，以签订公法合同代替行政行为的作出”，我国台湾地区“行政程序法”第136条也规定行政机关可以与相对人签订行政和解协议以替代行政处分。为有效解决行政纠纷，笔者认为有必要规定替代行政协议或行政和解协议。二是在选择行政协议方式后，行政机关享有选择相对人、决定合同内容等方面的自由。

值得探讨的是，此种自由是否要受法律保留原则的约束。从比较法的情况看，通说认为行政协议不受法律保留原则的限制，德国、我国台湾地区行政程序法对此均予以明文肯定，如德国《行政程序法》第54条规定，只要法规没有相反的规定就可以订立行政协议，我国台湾地区“行政程序法”第136条也有类似的规定。考虑到我国的实际情况，有必要坚持法律保留原则，强调行政机关订立行政协议要于法有据，对于行政机关无职权、超越职权订立的协议，应当认定无效。

二、行政性是行政协议的本质属性

（一）关于行政协议的识别

行政协议的识别，直接涉及案件是否属于行政诉讼受案范围，以及能否适用行政协议的有关规定等问题，是当前亟需解决的一大问题。关于识别标准，大体有主体说、标的说、目的说、超越普通法条款说等学说。其中，主体说认为，凡有一方当事人是行政机关的协议就属于行政协议，此说简洁明了，但如不辅之以协议目的等其他标准，就会不当地扩大行政协议的范围，同时又不能涵盖受行政机关委托的组织与他人签订行政协议的情形。契约标的说认为，应根据契约标的来确定合同的属性。但所谓“契约标的”，究竟是指引起法律关系变动的行政协议行为本身，还是作为行政协议内容的权利义务，抑或是行政协议引起的行政法上的后果，并不明确。而且该说仰赖于前定秩序，即哪些协议属于行政协议，或者哪些属于行政法上的效果已经明确的情形。在那些属于行政法上的效果并不明确或者需要明确的情况下，该说不仅不能提供单独的判断标准，而且还有循环论证之嫌。因为我们所要解决的就是某一协议是否属于行政协议的问题，而非在协议效果已经明确的情况下再来认定协议的性质。契约目的说认为，行政协议以维护公共利益为目的，但公共利益本身具有不确定性、变动性以及层次复杂性等特征，很难界定。以法国法为例，正是因为公共服务目的理论无法凸显各个具体协议与公共服务之间在关系上的紧密程度，才引入超越普通法条款或要素的理论，作为补充的判断标准。可见，将其中任一学说作为单独的识别标准，都难免有挂一漏万或以偏概全之嫌，因此，有必要综合前述各种学说，进行全面的判断。

笔者认为，识别一个协议是否为行政协议，主要参考主体和目的这两大要素，并遵循“先主体后目的”的步骤进行判断：第一步，先看主体要素，即原则上只有行政机关才能成为行政协议的缔约主体，行政机关以外的公民、法人或者其他组织，除非存在接受行政机关委托的情形，否则不能成为行政协议的主体。但主体要素只是充分但并非必要条件，因为行政机关签订的协议不一定都是行政协议，如行政机关彼此之间签订的协议、行政机关与其内部机构或工作人员签订的内部协议，就不属于人民法院行政协议案件的受案范围。第二步，看目的要素，即只有行政机关为了公共利益目的签订的协议才是行政协议，反之，行政机关为自身需要而签订的协议，就不属于行政协议的范围。在判断是否具有公共利益目的时，协议中是否存在行政优益权条款是重要的标准，即只要出现行政机关享有行政优益权条款的协议，多数可以推定其具有公共利益目的。此外，职责要素和内容要素也可以作为辅助的识别标准。所谓“职责要素”，指的是只有行政机关在行使行政管理职责过程中签订的协议才是行政协议。但行政机关在行使职责过程中签订的协议大多具有公共利益目的，因此，职责要素可以被目的要素所吸收。而且行政机关无职权或超越职权签订的协议仍然是行政协议，只不过属于无效协议罢了。《最高人民法院关于〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》有关行政协议定义之所以强调“在法定职责范围内”，主要在于明确行政协议仍然要受法律保留原则的约束。所谓“内容要素”，即具有行政法上的权利义务关系，意在提供一种指引，强调行政协议不同于民事合同而已。

（二）关于行政协议的价值定位

如前所述，行政协议的突出特征是缔约主体一方是行政机关、缔约目的是公共利益。但公共利益并不是虚无缥缈的，它只有内化为合同当事人的利益才能被司法所评判。从行政协议侧重保护哪一方当事人利益的角度，可将行政协议分为政府友好型与人民友好型两种模式。不同的协议模式，在行政性上有不同侧重。其中，法国法被认为是政府友好型的代表，它强调赋予政府更多的特权即行政优益权，包括享有单方变更、解除协议甚至对相对人实施处罚的特权，以便政府提供更好的公共服务。而德国法则对政府权力深怀警惕，一方面强调对私权利的保障，另一方面则强调对政府权力的监督和制约，尤其要防止政府与私人相互串通损害国家利益情形的出现，被认为是人民友好型的代表。我国台湾地区则采“以德为主，以法为辅”的折中模式，既强调对公权力的制约，又赋予其一定的特权。然而，不同模式间的分歧不应被过分夸大。从法国行政法的发展趋势看，行政协议呈现出明显的合同化趋势，明确行政优益权的行使要以协议约定为依据，以维护协议的安定性。为了消解该制度可能带来的对相对人保护不力的弊端，同时又辅之以经济再平衡原则，规定在实施行政优益权的情况下，要根据全部赔偿原则补偿相对人。即便如此，在实际运行中，行政机关往往会尊重协议的约定，很少行使行政优益权。可见，在相对人权益的保护上，两种模式可谓殊途同归。

基于前述分析，笔者建议借鉴我国台湾地区的折中模式，多重性、分层次性地确定行政协议的价值目标。具体来说，首先，强调相对人的保护，这就有必要引入合同法有关违约损害赔偿、缔约过失等制度，确保对相对人的保护程度至少不低于民事合同保护的程度。其次，强调对行政机关的监督和制约，加强对行政机关是否具有缔约的法定职责、是否履行招拍挂等竞争性法律程序等方面的合法性审查。最后，兼顾保护行政机关利益，赋予其有限的行政优益权，主要是单方变更、单方解除权，明确权力行使的条件，并区别不同的法律后果：对合法行使行政优益权造成相对人损失的给予补偿；对违法行使行政优益权构成违约的，则由行政机关承担违约责任。

（三）关于行政协议与民事合同的区别

就行政协议与民事合同的区别而言，要在明确行政协议属于协议的前提下，强调其行政性特征。行政协议的协议性特点决定了合同法中与行政协议属性不相冲突的规定，如关于合同的订立、合同效力、合同变更与解除、违约责任等规定，均可以适用于行政协议。如此，未来制定司法解释时，仅须规定一个法律适用条款将合同法引介进来即可，不必再一一重复规定诸如行政协议的效力、变更等内容，既节约了条文，又扩大了可资适用的法律的范围，起到事半功倍之效。在明确协议性基础上，区别行政协议与民事合同，要特别强调其行政性，主要包括以下几个方面：

一是行政协议特有的制度，如行政优益权、行政和解协议、非诉执行以及纠纷解决方式等制度，均源自其行政性特征。行政优益权无疑是行政诉讼独有的制度，为防止行政机关以行使行政优益权为名滥用权力，要特别强调对其的制约。行政和解协议类似于行政法上的“诉辩交易”，是行政机关经过充分调查后仍难以查明事实，或者查明事实在经济上不合理的情况下，与行政相对人签订的替代本应作出的行政处罚等行政行为的协议。行政和解不同于行政调解。行政案件原则上不适用调解，只有在行政赔偿、补偿的案件中，才有调解的余地。可见，行政调解解决的是行政赔偿或行政补偿纠纷，调解协议替代的是行政机关向行政相对人负有的行政赔偿或行政补偿义务。而行政和解替代的则是行政处罚等行政行为，从义务内容看，则是行政相对人向行政机关负有的诸如缴纳罚款等给付义务，因此，不可将二者等量齐观。非诉执行更是行政诉讼法极具特色但又颇带无奈的一项制度。笔者认为，非诉执行包括两个层次：其一是行政协议中约定了强制执行条款的，一旦强制执行条件成就而相对人又不履行约定义务的，行政机关就可以直接将行政协议作为执行依据，向法院申请强制执行；其二是协议未约定强制执行条款的，在相对人不履行约定义务的情况下，行政机关可以作出要求相对人履行义务的决定，相对人拒不履行的，行政机关可以该决定为执行依据向法院申请强制执行。之所以规定非诉执行，在很大程度上与我国行政诉讼制度中行政机关不能作为原告有关。基于行政诉讼“民告官”的基本结构，当前的行政诉讼尚不允许“官告民”，因而在相对人不履行约定职责的情况下，行政机关要么逼着相对人起诉，要么走非诉执行的路径。在规定非诉执行的情况下，有必要通过规定诸如听取意见、复议等程序，对其进行一定程度的诉讼化改造，间接达到类似于诉讼的效果。至于纠纷解决方式，考虑到行政协议纠纷的一方当事人是行政机关，不适合由民间机构性质的仲裁机构进行仲裁，加之我国仲裁法也明确将行政纠纷排除在仲裁范围之外，因此，当事人如约定以仲裁方式解决行政协议纠纷的，原则上应当认定仲裁条款无效。

二是某些共同的制度，行政协议也有区别于民事合同的特色。例如，在无效事由上，因为还要受依法行政原则的制约，因此行政协议特别强调行政机关是否具有法定职权、是否履行了法定程序，对于没有法定职权、超越法定职权或没有履行法定程序订立的协议，一般认定无效，以强化对行政机关的监督。再如，关于情事变更制度，考虑到行政协议以追求公共利益为目的，有别于追求商业目的的民事合同，因此有观点认为，行政法上的情事变更，不应采取“不属于商业风险的重大变化”的表述。

三是要特别注意与民事制度相互交叉的制度。如在行政协议纠纷中，同时存在起诉期限与诉讼时效制度，需要明确各自的适用条件。对此，根据最高人民法院《关于〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第12条的规定，鉴于行政协议纠纷主要是给付诉讼，原则上适用民法有关诉讼时效制度的规定。但对于行政机关行使行政优益权而变更、解除协议的行为，则适用起诉期限制度。至于确认协议无效之诉，考虑到无效指的是自始无效、绝对无效、当然无效，因此对请求确认行政协议无效的，不受起诉期限或者诉讼时效的限制。但因行政协议无效而请求行政机关返还财产、折价补偿或者赔偿损失的，因其涉及协议无效后的返还问题，属于给付诉讼的问题，仍然适用民法关于诉讼时效的规定。值得探讨的是，在行政机关因行使行政优益权而变更或解除合同的情况下，如相对人认为行政机关违法变更或解除合同从而请求行政机关承担违约责任的，是适用起诉期限还是诉讼时效？笔者认为，此时属于因行使行政优益权而产生的纠纷，应适用起诉期限的规定。否则，如仍然适用诉讼时效制度，有关起诉期限的规定将被架空，就失去其存在的意义了。

三、契约性也限制了行政性

行政协议的契约性决定了其所谓的“行政”是契约行政、协商行政，有别于传统的行政行为，因而不能完全照搬照抄有关行政行为的规定，否则，就可能会出现体系混乱甚至体系违反。在此，特别需要强调以下几个问题：

一是关于诉讼类型化问题。基于被告恒定原则，行政诉讼往往根据原告的诉讼请求构建体系，将诉讼分为撤销之诉、变更之诉、解除之诉、课予义务之诉、给付之诉以及确认之诉等类型。而在行政协议中，前述诉讼类型都有对应的制度，如可撤销合同、变更或解除合同、继续履行或违约责任、确认协议无效等。那么，在适用法律时，以撤销行政协议为例，是适用合同法的规定还是行政诉讼法的规定，抑或同时适用？笔者认为，该问题涉及行政协议是否遵循意思自治原则的问题。鉴于行政协议是双方意思表示一致的结果，则其效力的瑕疵当然也应该从意思表示瑕疵的角度来解释，因此应当适用合同法有关可撤销事由的规定。而《行政诉讼法》第70条有关行政行为的撤销事由，并非着眼于意思表示的角度，因此不得作为行政协议可撤销的事由。总之，对于合同法与行政诉讼法相重合的制度，应谨慎适用法律，不能简单地将适用于一般行政行为的制度当然地适用于行政协议纠纷中去。

二是关于合法性审查与有效性审查的关系问题。一种观点认为，法院对于民事合同进行的是有效性审查，而对行政协议则是进行合法性审查，从而突出行政协议的特殊性。笔者认为，不论是民事合同还是行政协议，法院都需要在依职权审查其合法性的基础上确定其是否有效，即都需要进行合法性审查与有效性审查，且合法性审查的目的在于确定合同的效力，二者并无本质不同。但较之于民事合同，行政协议的合法性审查具有以下特点：其一，是积极审查。法院对民事合同的合法性审查是一种消极审查，即只要不违反法律法规的强制性规定，合同就有效。而行政协议的一方主体是行政机关，根据依法行政的要求，法院除了审查其是否违反了法律法规的强制性规定外，还要审查行政机关是否具有法定职权、是否履行了法定程序等事项。就此而言，对行政协议的审查是一种积极审查。其二，此种审查具有独立性，相对人可单独请求确认行政机关的缔约或履约行为违法，如请求确认行政机关单方变更或解除行政协议的行为违法。确认违法的独立性，是由人民法院通过行政诉讼监督政府的职责所决定的。而在民事合同纠纷中，违法性被有效性彻底吸收，当事人不能独立请求确认违法。其三，关于法律规范的范围，在民事合同中，只有违反了法律、行政法规的强制性规定的合同才是无效的。而在行政协议中，作为合法性审查依据的法律规范包括法律、行政法规，还包括地方性法规以及规章，法律规范的范围显然更宽。

三是关于确认行政行为违法问题。从比较法的角度看，根据德国有关行政协议的理论，行政机关可以自由选择是采取高权行为方式还是行政契约方式，但一旦选择行政契约方式后，就不得再转而通过高权行为来寻求救济，而只能在契约的框架下寻求救济，此即“行政契约排除行政处分”的法理。一种观点认为，行政协议订立后，行政机关仍然可以作出行政行为，相对人有权单独诉请确认行政行为违法，法院亦可根据相对人的请求单独确认行政行为违法。这里所谓的“行政行为”，指的是行政协议以外的行为，主要是履约过程中行政机关作出的行为，包括但不限于行使行政优益权的行为。这就产生了一系列问题：行政机关在行政协议成立后作出的行为究竟是行政行为，还是履行行政协议的行为？在该行为被确认违法的情况下，行政机关承担的是国家赔偿责任还是违约损害赔偿责任？相对人要求行政机关承担赔偿责任是否须先行确认违法？从逻辑上看，在相对人单独请求确认行政行为违法的情况下，从逻辑上说，行政机关承担的是国家赔偿责任。如果是违约责任，则没必要单独确认违法，只要认定具有违约行为就可以了。但国家赔偿责任仅赔偿直接损失，而直接损失有时甚至还不如补偿责任，因此不利于保护相对人的权益，就此而言，由行政机关承担违约责任可能更合理。因此，能否在规定确认违法的诉讼请求的同时，又规定行政机关承担的是违约责任，不无进一步商榷的余地。