行政协议案件适用合同法的问题

梁凤云

最高人民法院行政审判庭审判长，法学博士

行政协议案件适用合同法的问题

梁凤云

最高人民法院行政审判庭审判长，法学博士

行政协议案件作为行政案件，既有其作为行政管理方式“行政性”的一面，也有其作为公私合意的产物“协议性”的一面。

行政协议案件适用合同法规定的基本原则有：1.合法性审查为主线；2.优先适用行政法律规范；3.参照适用合同法规范。

行政协议案件适用合同法的若干重要问题包括：1.行政协议的成立和生效；2.行政协议的无效；3.行政协议的撤销；4.行政协议的解除；5.缔约过失责任；6.违约责任；7.赔偿标准。

为了防止和解决行政协议领域“行政遁入私法”的弊端和更加彻底地解决行政争议，新《行政诉讼法》明确规定行政协议案件属于行政诉讼受案范围，同时规定了审理行政协议案件的判决方式。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《适用解释》）就行政协议的范围和审理方式作了进一步明确。行政协议案件作为行政案件，既有其作为行政管理方式“行政性”的一面，也有其作为公私合意的产物“协议性”的一面。本文就行政协议案件审理中如何适用合同法的问题作一阐述。

一、行政协议案件适用合同法规定的基本原则

（一）合法性审查为主线

行政诉讼以合法性审查为原则的特点是由司法权和行政权的关系所决定的。行政协议作为行政机关实施行政管理的方式，法院应当依照行政诉讼法的规定进行合法性监督。在民事诉讼中，法院对民事合同的审查主要是一种合约性的审查，即判断当事人的行为是否符合合同的约定，合同的合法性问题一般纳入合同的效力规范中进行审查。行政协议的合法性问题，大体需要遵循依法律行政原理，强调行政协议订立的法定性和公益性；民事合同的合法性问题，则遵循法不禁止即可为的原理，强调合同订立的自愿性和平等性，两者旨趣全然不同。对行政协议进行合法性审查，既是行政诉讼法的明确要求，也是监督行政机关依法行使职权和保障公共利益的必然要求。对行政协议进行合法性审查，要看行政协议的订立、变更、解除等活动有没有相关法律法规或规章的依据。立法机关指出，较低层级的规范性文件能否授权行政机关单方解除、变更协议，涉及合法与合约的关系，需要在相关实体法中予以研究和规定，由于涉及当事人合法权益，原则上规章以外规范性文件不应作出限制当事人合法权益的规定。在对合同的效力审查等方面，对是否符合《合同法》第54条规定的法定变更、撤销情形进行审查，也属于广义上的合法性审查的内容。

（二）优先适用行政法律规范

行政协议是行政机关作出的基于当事人合意的双方行政行为，该行为应当依照行政诉讼法接受司法监督。立法机关的权威意见认为，法院审理行政协议案件，在实体法方面，应当优先适用有关法律、法规或者规章的特别规定，没有特别规定的，适用合同法。这实际上就确立了行政协议案件中优先适用行政法律规范的原则。域外也有类似制度，在没有行政法律规范规定的情况下，准用民事法律规范。例如，德国《行政程序法》第62条规定了“补充适用的规定”：只要第54条至第61条未另有规定的，适用本法其余的规定，另补充适用民法典的有关规定。优先适用行政法律规范的主要目的在于审查行政机关的行政行为是否遵循了合法的要求。又如，对于征收补偿协议，法院在审查过程中，首先要确定该协议是否符合公共利益的需要，是否符合行政程序的要求，是否保障了当事人的住房需求，是否给予了适当补偿等。再如，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第12条规定了土地使用权出让的最高年限，法院审查国有土地出让协议的出让年限，是审查行政协议是否合法的重要依据。

（三）参照适用合同法规范

行政协议具有的“两面性”直接决定了行政协议案件的审理除了适用行政法律规范之外，也要适用民事法律规范。《适用解释》规定，人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。域外对此也有规定。例如，我国台湾地区“行政程序法”第141条规定：“行政契约准用民法规定之结果为无效者，无效。”第149条规定：“行政契约，本法未规定者，准用民法相关之规定。”在司法实践中，民事法律规范，主要包括民法、合同法和民事诉讼法。在实体规定方面，关于合同的效力、要约与承诺、当事人行为能力、是否履行、违约责任等，如与行政法律规范并无抵触，可以参照适用；在程序规定方面，是否可以适用和解、反诉、“谁主张，谁举证”规则等问题，均值得深入研究。

二、行政协议案件适用合同法的若干重要问题

（一）行政协议的成立和生效

民法通则和合同法对于合同的成立和生效有明确的规定，行政协议可参照适用。《民法通则》第55条规定，民事法律行为应当具备下列条件：行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律或者社会公共利益。《民法通则》第57条规定，民事法律行为从成立时具有法律约束力。《合同法》第44条规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。也就是说，合同的生效，原则上与合同的成立是一致的，合同成立就产生效力。《合同法》第25条规定，承诺生效时合同成立。

（二）行政协议的无效

对行政协议无效的判断，可以适用行政诉讼法和相关民事法律规范的规定。根据《行政诉讼法》第75条规定，行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。行政协议属于行政行为的一种，也适用行政诉讼法关于无效行政行为的规定。例如，德国联邦《行政程序法》第59条规定的无效公法合同，适用无效行政行为规定是其中的核心内容。一般认为，行政协议有下列情形之一的，可以认定为无效：行政行为实施主体不具有行政主体资格；行政行为没有法律规范依据；行政行为的内容客观上不可能实施；行政行为的实施将导致犯罪或者严重违法；行政行为内容明显违背公序良俗；行政行为的实施将严重损害公共利益或者他人合法权益；其他重大且明显违法的情形等。此外，大陆法系国家一般认为，行政合同的无效可以准用民事法律规范的规定。根据《合同法》第52条的规定，有下列情形之一的，合同无效：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。一般认为，原则上合同法上关于合同无效的规定可以适用于行政协议，但需要注意的是：一是，作为行政合同相对方只可能存在“欺诈”作为，不可能作出“胁迫”行政机关的行为；二是，“恶意串通”要求合同双方当事人非法勾结，并有损害国家、集体或者第三人利益之故意和行为，强调了行政机关的“主观故意”，不仅在现实中非常罕见，也难以得到证据证明；三是，“违反法律、行政法规的强制性规定”要与对行政合同中单方行为的审查区别开来，后者主要涉及法律法规所明确行为主体资格、合同订立程序等，而“违反法律、行政法规的强制性规定”是指合同本身违反强制性规定。《适用解释》规定，人民法院判决解除协议或者确认协议无效，可以根据合同法等相关规定作出处理。这里的相关规定是指《合同法》第58条关于“合同无效或被撤销的法律后果”的规定，即合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

（三）行政协议的撤销

《合同法》第54条规定了可撤销的合同：因重大误解订立的；在订立合同时显失公平的。一方以欺诈胁迫手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思表示的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院变更或者撤销。可撤销（包括可变更）合同的产生，主要是因合同意思表示不真实，需要通过当事人行使撤销权使已经生效的意思表示归于无效。法国、德国和我国台湾地区均无关于可撤销合同制度。其主要理由是，行政合同无效制度足以保证行政合同的救济，因此“行政合同没有像违反行政行为那样的可诉请撤销性和可撤回性”。也有的国家规定了可撤销的行政合同。例如，葡萄牙《行政程序法》第185条规定，如果根据本法典规定，决定行政合同订立的行政行为为无效或者可撤销，则该行政合同也同样为无效或者可撤销；民法典有关意思欠缺及瑕疵的规定，适用于所有行政合同。一般认为，从大陆法系国家的观点来看，撤销合同的本意是撤销错误的意思表示，而非合同本身。行政协议与民事合同不同的是其具有执行公务之目的，往往与国家利益和社会公共利益的维护直接相关，因此适度保持其稳定性，特别是其有效性具有积极意义，因此行政协议的可撤销问题并不突出。当然，也不排除在例外情形下，行政协议具有可撤销之情形。根据《合同法》第54条的规定，在下列情况下，人民法院可以判决撤销、变更合同：作为行政协议一方当事人的公民如果有正当理由要求解除合同而行政机关不同意解除的；协议当事人有违约行为，一方当事人请求解除的；因为客观情势的变化，行政协议的履行已经不可能、没必要或者继续履行可能遭受更大损失的；行政相对人因重大误解订立的；行政机关在订立协议时显失公平的，等等。对于这个问题，需要在行政审判实践中进一步积累。

（四）行政协议的解除

合同法规定了约定解除和法定解除两种解除合同的情形。约定解除的，自然不会通过诉讼解决，《适用解释》规定的解除主要针对法定解除情形。人民法院可以适用合同法关于法定解除的规定，判决解除协议。结合《合同法》第94条的规定，人民法院判决解除协议的情形主要有：1.因不可抗力致使不能实现合同目的。2.在履行期限届满之前，行政机关一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要义务。这主要是指预期违约。预期违约分为明示毁约和默示毁约。前者是指行政机关一方明确表示不履行主要义务。例如，行政机关应当履行协议义务，但以书面形式、通知、明确拒绝等方式表示不履行主要义务。后者是指行政机关一方自己行为表明将不履行主要义务。例如，行政机关应当协助办理相关审批事项，而拖延不办、不理不睬或者不予答复的，即属于默示毁约。3.行政机关一方迟延履行主要义务，经催告后在合理期限内仍未履行。“主要义务”是指影响协议目的实现的义务，对于主要义务应当根据个案进行判断。行政机关迟延履行主要义务的，行政相对人应当在合理期间内催告行政机关履行。在合理期间内行政机关不履行的，表明行政机关没有履行协议的诚意或者根本无法履行协议。4.行政机关一方迟延履行义务或者有其他违约行为致使不能实现协议目的。例如，行政机关应当依照协议约定，提供相关城市基础设施用地，但约定期限已经届满，行政机关仍未提供。这实际上构成了根本性违约。在司法实践中，以下情形可以界定为根本违约：协议中明确行政机关超过期限履行协议，行政相对人将不予接受；协议期限具有时间利益，例如由于行政机关的迟延，导致供热工程拖延，无法获得冬季供暖缴费等；继续履行不能得到协议的利益，如行政机关拖延履行交通路线的特许经营协议，几年后竞争车辆已经增多等。5.法律规定的其他情形。

（五）缔约过失责任

缔约过失是指在行政协议订立过程中，行政机关因违背其依据诚实信用原则所应负有的义务，而使行政相对人信赖的利益遭受损失，而应当承担法律责任的情况。缔约过失责任规定在我国《民法通则》第61条第1款和《合同法》第42条中。行政机关在订立合同时应当严格遵守缔约规则和诚实信用原则，如果超越缔约规则违反缔约义务，给合同当事人或者第三人造成损害的，应当承担相应的法律责任。特别是在司法实践中，有些行政机关在订立合同中违背信赖利益，应当予以规范。例如，行政机关假借订立合同，恶意进行磋商；行政机关违反诚实信用原则，不履行缔约义务，导致合同当事人利益受到损失的行为；行政机关故意隐瞒或者提供虚假的与订立契约有关的信息，损害合同当事人权益的；违反法律规定的公开、公平、竞争原则，如法律规定必须采用招标、拍卖和邀请发价等方式选择合同订立人，行政机关故意不采取上述程序或者违反上述程序的；拒绝履行缔约义务；一方当事人未尽到通知、协助、告知、照顾和义务等义务而造成对方当事人人身或财产的损失的情形等。这些都涉及行政机关的缔约责任的问题。

（六）违约责任

《行政诉讼法》第78条规定，被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除行政协议的，人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。这一规定直接来源于《合同法》第107条违约责任的规定，实际上是将合同法的规定转化为了行政诉讼法律规范。继续履行协议是指判决被告继续履行行政协议约定的义务。例如，在政府特许经营协议中，政府可以承诺与特许经营项目有关的土地使用、相关城市基础设施的提供、防止不必要的竞争性项目建设、必要合理的补贴等内容，如果行政机关未履行相应的约定义务的，人民法院可以判决继续履行协议。在特定情况下，人民法院还可以对行政协议中的第三人作出继续履行协议的判决。例如，《海南省土地征收补偿安置管理办法》第25条规定，土地出让合同约定用地单位有招工义务的，用地单位应当按照约定招收被征地农民就业；不按照约定招收的，应当承担违约责任。如果行政协议中的第三人“用地单位”未按照约定遭受被征地农民就业的，可以判决第三人继续履行约定义务。补救措施是指在行政协议有效的前提下，行政机关采取的消除争议或者缓解矛盾的措施。例如，前述规章规定，土地被征收后被征地集体的剩余土地不能满足生产需要的，市、县、自治县人民政府应当按照便利、就近的原则，安排一定数量的土地给被征地集体发展农业生产；被征地集体用征地补偿安置费用发展生产、安置劳动力就业确有困难的，行政机关应当从土地有偿出让收入中提取一定资金补助被征地集体发展生产、安置劳动力；行政机关每年安排的再就业专项资金中应当有一定比例的资金用于培训被征地农民，提高其再就业能力等。这些“安排一定数量的土地给被征地集体发展农业生产”“补助被征地集体发展生产、安置劳动力”“培训被征地农民”的内容，如果没有进入土地征收补偿协议中成为协议的一部分，则法院可以作为判决“采取相应的补救措施”的内容。如果被告履行合同不适当、无法继续履行或者继续履行已无实际意义的，还可以采取合同法规定的修理、更换、重作、退货、减少价款报酬等补救措施。《适用解释》规定，给原告造成损失的，判决被告予以赔偿。原告合法权益因被告的“不依法履行、未按照约定履行”“单方变更、解除协议”行为，应当予以赔偿。我国一些行政法律规范作了大量规定。例如，《市政公用事业特许经营管理办法》第29条规定，主管部门或者获得特许经营权的企业违反协议的，由过错方承担违约责任，给对方造成损失的，应当承担赔偿责任。再如，建设部《关于印发城镇供热、城市污水处理特许经营协议示范文本的通知》中规定了甲方（即建设部门）的违约责任：甲方对乙方的特许经营权构成妨碍的，应当及时改正，并应赔偿乙方因此而遭受的经济损失；甲方不将其投资建设的供热设施交付乙方使用或擅自处置其投资建设的供热设施的，应赔偿乙方因此而遭受的经济损失等。人民法院在作出赔偿判决时，可以参照有关法律规范的规定。

（七）赔偿标准

在司法实践中，对于行政协议案件中的赔偿标准问题，存在较大的争议，主要有四种观点：第一种观点认为，被告承担赔偿或者补偿责任的方式和标准，应当根据行政协议的约定确定；无约定的应当参照国家赔偿法的规定。第二种观点认为，被告承担赔偿或者补偿责任的方式和标准，应当根据行政协议的约定确定；行政协议无约定的，应参照民事法律规范的相关规定。第三种观点认为，应当区别赔偿和补偿，分别情况进行处理。赔偿和补偿属于两种不同的责任承担方式，对于赔偿标准应当依据国家赔偿法的规定确定；对于补偿，如果行政协议有约定的按照约定，没有约定的按照实际损失由法院确定。实际损失限定于直接损失，不计算可得利益。第四种观点认为，被告承担赔偿或者补偿责任的方式和标准，对因公共利益的需要违反协议约定的，应当参照国家赔偿法的规定；对其他违反协议约定的，应当根据行政协议的约定确定，没有约定的参照国家赔偿法的相关规定。一般认为，对于行政赔偿和补偿的问题，如果有约定的，应当按照约定的标准计算。这也是由行政协议的特点决定的。如果没有约定的，原则上应当适用民事法律规范的规定。这主要是考虑：第一，当前行政协议案件中，一些行政机关往往利用在行政协议中的特权，随意变更解除协议，导致行政相对人的重大损失，即使赔偿，也是按照国家赔偿标准的低水平赔偿，亟需通过诉讼程序进一步规范。第二，行政协议案件中，更应当强调行政相对人在协议权益方面的保护。行政相对人之所以愿意签订行政协议，其目的不在于履行国家义务，而在于通过经营获得自身收益。第三，如果适用国家赔偿标准，可能引导行政机关在订立协议时不对赔偿或者补偿数额进行约定。第四，司法实践中，行政协议的标的额往往十分巨大，利益也比较大，特别是在国有土地使用权出让合同领域，由于土地使用权价值飞涨，有的行政机关不惜违约转卖使用权获取利益，如果适用行政赔偿标准，可能加剧这种现象。当然，人民法院在审理行政协议案件确定赔偿和补偿时，也应当注意行政协议“行政性”“公益性”的一面，不能完全采用民事合同赔偿的标准。

人民法院审理行政协议案件适用合同法的问题，对于行政审判工作而言是一个崭新的问题。随着司法实践的发展，有关行政协议适用合同法的审理规则将得到逐步健全和完善。