论政府和社会资本合作关系的经济法调整

徐孟洲

中国人民大学法学院教授，甘肃政法学院特聘教授

论政府和社会资本合作关系的经济法调整

徐孟洲

中国人民大学法学院教授，甘肃政法学院特聘教授

以经济法的社会本位原则和平衡协调原则指导我国PPP模式立法，可从以下几个方面展开：

第一，解决PPP模式规范性文件冲突问题；

第二，统一“政府和社会资本合作项目格式合同通用范本”；

第三，完善有关规范PPP模式的具体制度；

第四，修改有关涉及规范PPP模式法律。

在我国大力推广政府和社会资本合作（PPP）模式的当下，PPP模式运行实践走在了前面，而立法和法理研究相对滞后，这给PPP模式在我国推广和健康发展带来不利的影响。本文对PPP模式形成的社会关系之法律调整，拟从经济法学的理论上进行初步的分析。

一、政府和社会资本合作（PPP）模式在我国的推广

PPP模式是政府为增强公共产品和服务供给能力、提高供给效率，通过特许经营、购买服务、股权合作等方式，与社会资本方建立的以利益共享、风险分担为特征的长期经济合作关系。它以基础设施、公用事业、生态环境建设等领域为依托，吸收社会资本投资，整合公私合作资源，有效满足基础设施建设与公共服务需要。PPP模式的实践出现得较早，其作为概念被采用是在1992年的英国，随后在西方主要国家包括欧盟等重要区域性组织中广泛运用。

自1995年对外贸易经济合作部（2003年并入新组建的商务部）发布《关于以BOT方式吸引外商投资有关问题的通知》以来，广义的PPP模式经过20年的实践，特别是2014年9月21日《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》(国发〔2014〕43号)提出推广使用PPP模式后，各地因地制宜运用PPP模式，鼓励社会资本通过特许经营等方式，参与城市基础设施等有一定收益的公益性事业投资和运营，得到较大发展。随着PPP模式推广和实践，国务院和相关部委也出台了一批指导和规范的行政法规及政府规章。例如，2014年9月23日，为了拓宽城镇化建设融资渠道、促进政府职能加快转变、完善财政投入及管理方式，财政部发布了《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》(财金〔2014〕76号)要求大力推广PPP模式；2014年11月16日，国务院为推进经济结构战略性调整，加强薄弱环节建设，促进经济持续健康发展，迫切需要在公共服务、资源环境、生态建设、基础设施等重点领域进一步创新投融资机制，充分发挥社会资本特别是民间资本的积极作用，出台《关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》（国发〔2014〕60 号）；2014年11月29日，为保证政府和社会资本合作项目实施质量，规范项目识别、准备、采购、执行、移交各环节操作流程，财政部印发《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》；2014年12月2日，为贯彻落实《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》（国发〔2014〕60号）有关要求，鼓励和引导社会投资，增强公共产品供给能力，促进调结构、补短板、惠民生，发改委印发《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》和《政府和社会资本合作项目通用合同指南》；为适应大力推广PPP模式的需要，2015年3月1日起施行新修订的《政府采购法实施条例》；2015年8月17日发改委印发《基础设施和公用事业特许经营管理办法》。在2016年11月4日制定并于同年11月27日公布的《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》中，提出要“加强政府和社会资本合作项目的规范管理”，“各地可以根据当地实际及项目特点，积极探索、大胆创新，通过建立合理的‘使用者付费’机制等方式，增强吸引社会资本能力，并灵活运用多种PPP模式，切实提高项目运作效率”，“强化政府和社会资本合作的政策保障”，“落实各级政府及有关部门严格兑现向社会及行政相对人依法作出的政策承诺”。这些规范PPP模式行为、调整政府和社会资本合作关系的法律规范主要纳入哪个法律部门，目前存在较大争议；主张不同，价值理念取向不同，对PPP模式的引领和发展的影响是很大的。而这些争议，只有通过充分的讨论才能解决。本文主张，政府和社会资本合作关系主要应由经济法调整。

二、PPP模式治理与我国经济法本质特征的适配性

（一）中国经济法具有经济性和社会性等特征

PPP模式下的政府和社会资本合作关系与我国经济法的本质特征和调整对象具有天然的内在一致性。为了说明这种天然的内在一致性，必须明确认识我国经济法的本质特征。现代经济法肇始于20世纪初的德国。我国虽然在20世纪30年代就有学者研究和在当时的法学期刊发表经济法学术论文，但是现代经济法和经济法理论的发展直到改革开放以后才逐步繁荣起来。目前，经济法已成为我国社会主义法律体系中的独立法律部门。作为独立法律部门的经济法，其产生和发展的客观基础是：市场机制与国家宏观调控的耦合；社会公共经济的发展；国家经济职能作用的发挥；国家对经济关系法律调整模式的重大转换等。市场经济发展的历程告诉我们，经济法的孕育与发展是现代市场经济发展和法治社会要求的必然结果。“经济法是现代市场经济的产物，只有在现代市场经济时期才可能有现代经济法。”

现代经济法的本质特征突出表现为经济性、社会性、公法私法包容性和规制性等方面：

第一，经济法具有经济性。从其名称看，亦表明了经济法具有经济性，这是不言而喻的，因为经济法调整的对象发生在直接物质生产与再生产领域，并具有经济目的性。从经济法反映经济规律、更多地运用法律化的经济手段作用于市场经济领域、使国家经济政策和措施法律化等诸多方面来看，经济法具有突出的经济性，这是经济法区别于主要调整行政关系的行政法的最根本不同之处。

第二，经济法具有社会性。“经济法是维护社会整体利益的社会本位法”，“经济法调整对象的社会公共性是它区别于其他法的调整对象的一个最根本的特征。”“经济法调整的经济关系的直接社会性，是它区别于民商法调整对象的基本特征。”“经济法是经济性与社会性的有机统一，本质在于为保障社会整体经济利益”“经济法所树立的社会本位的理念促进了社会观念的进步。”

第三，经济法具有公法和私法的包容性。从经济法的法律规范构成看，它既有公法法律规范和强制性法律规范，又有私法法律规范和任意性法律规范。例如，作为经济法主要制度的金融法，既有如强制信息披露的金融监管法律规范，也有金融商品交易规则反映任意性法律规范，所以“经济法是公法私法兼容的复合法。”经济法不是只体现国家意志和公共利益、单纯干预和管理经济的公法，更不是只立足于单个自然人或企业利益的私法，它是对两者进行平衡协调的综合性新型法。

第四，经济法具有规制性。“所谓经济法的规制性，是指在调整的目标和手段方面，经济法所具有的把积极的鼓励、促进与消极的限制、禁止相结合的特性。”它体现的是一种高层次的综合，并非只是狭义上的“管制”或“强制”。在经济法领域，需要在转变传统法律观念的基础上，从广义上来理解规制。如同经济性一样，规制性在经济法体系中的市场规制法和宏观调控法方面都体现得很明显。在经济法的各个子部门法中，都存在着大量的“促进型”规范，如旨在鼓励、促进市场主体发展的各类优惠措施、适用除外制度等，它们与大量的限制、禁止性规范协调并用，使经济法的规制性体现得尤为突出。不仅市场规制法具有突出的规制性，从宏观调控法在法律化的经济手段的运用方面看，也有着非常突出的规制性。随着现代市场经济的发展，经济关系复杂多变、相互联结、相互渗透，产生了对经济关系进行综合治理、系统调整的客观要求，经济法正反映了经济关系分化和综合这两种发展趋势要求。

（二）政府和社会资本合作关系是经济关系

PPP模式中政府方和社会资本方之间的合作主要有三大类社会关系：一是基础交易关系，主要涉及商务层面事宜，包括项目建设相关合同关系、项目运营关系和供应合同及产品销售合同关系等社会关系。很明显这类基础交易关系是经济关系或经营管理关系，而不是行政关系。二是融资关系，处理这类关系主要解决资金安排、资本层面事宜，包括股东间协议等，主要涉及合作方作为股东在公司层面的权利与义务及决策机制，也涉及SPV在融资方面的相关事宜，这类关系其实是金融关系，而不是行政关系。三是特许权合同关系，是PPP模式中重要的经营管理关系，具有协调性质，是PPP模式能够有效吸引私人资本并成功运行的前提。PPP模式作为一种经济模式，从政府方和社会资本方之间的合作产生的三大类社会关系看，都属于经济关系而不是行政关系。基于政府方和社会资本方之间的合作关系是经济关系，所以因PPP模式而形成的经济合作关系应当主要由经济法调整。

（三）PPP模式适用范围在经济法调整范围之中

根据《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资〔2014〕2724号），我国推广的PPP模式主要适用于政府负有提供责任又适宜市场化运作的公共服务、基础设施类项目。燃气、供电、供水、供热、污水及垃圾处理等市政设施，公路、铁路、机场、城市轨道交通等交通设施，医疗、旅游、教育培训、健康养老等公共服务项目，以及水利、资源环境和生态保护等项目均可推行PPP模式。各地的新建市政工程以及新型城镇化试点项目，应优先考虑采用PPP模式建设。从上述列举之项目看，政府和社会资本合作模式所产生的实际上是政府提供公共产品服务的范围，而这正是经济法体系中的发展规划法、预算法、政府投资法、政府采购法和金融法的适用范围。

（四）PPP模式充分体现经济法公私融合性特征

如前所述，经济法具有公法和私法的包容性。从经济法的法律规范构成看，它既有公法强制性法律规范，又有私法任意性法律规范。在认识我国现有PPP模式法律规范性质问题上，笔者认为，必须从整体上考察现行调整PPP模式的法律规范体系，它一方面体现出私法公法化的特点，私法在维护私人利益的前提下进入了公共建设领域，客观要求私主体应在保障公共利益、符合规则要求的原则下实现私人利益，就特许经营合同而言，它兼具公法与私法之属性，在公法和私法双重调整之下在政府权力与私人权利之间寻求到契合点；另一方面又表现出公法私法化的特点，例如，特许经营合同作为政府规范公共基础设施和公用事业合作活动的基本形式，是契约精神在公法领域渗透的结果。政府及公共部门与社会资本方的私主体部门之间的公共服务合作关系，既反映了平等主体之间的经济关系，又反映了私人部门作为公共服务的生产者和经营者与公共部门作为公共服务市场的监管者之间的管理与被管理关系，实属兼具公法和私法性质的混合关系，双方当事人应同时受到公法和私法原则约束。这正好符合经济法的公法和私法相包容的特性。

三、依经济法价值理念与原则完善PPP模式制度

以经济法调整PPP模式，就必须以经济法的价值理念与原则，完善现有PPP模式法律制度。特别是以经济法的社会本位原则和平衡协调原则指导PPP模式立法。所谓社会本位原则是要求一切经济法主体，在参与经济关系的过程中，必须维护社会整体利益或公共利益，尽社会责任。所谓平衡协调原则是基于经济法的社会性和公私交融特性产生的，是指经济法的立法和执法要从国民经济协调发展和社会公共利益出发，来协调不同利益主体的行为，平衡主体间的利益关系，实现社会发展和私人利益二者统一。以经济法的社会本位原则和平衡协调原则指导我国PPP模式立法，可从以下几个方面展开：

第一，解决PPP模式规范性文件冲突问题。目前我国PPP模式采用的依据多为部委规章或地方性法规，这些规范性文件并不统一，例如，国家发改委《基础设施和公用事业特许经营管理办法》、建设部《市政公用事业特许经营管理办法》和《北京市城市基础设施特许经营条例》等，使得各级地方政府，重复地对项目进行鉴别、审批流程。对公用事业特许经营管理规定需要协调一致的法律支持。因此，要完善PPP模式制度，必须解决现有规范性文件互相重叠、规定自相冲突的问题，修正、清理好现行法规规范体系。再由全国人大制定《政府和社会资本合作法》，以此统帅PPP模式规范性文件体系。

第二，统一“政府和社会资本合作项目格式合同通用范本”。目前，有财政部发布《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》，有国家发改委印发的《政府和社会资本合作项目通用合同指南》，还有地方各级政府发布的“政府和社会资本合作项目合同指南”等。虽然《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》（国发〔2014〕60号）公布后有关PPP模式制度得到了一定的统一，但仍有规则不一的规定，给实际操作与执行造成困难。建议国务院批准国家发改委、财政部等相关部委联合制定统一的“政府和社会资本合作项目格式合同通用文本”。

第三，完善有关规范PPP模式的具体制度。例如，特许经营合同制度、PPP项目评估制度、项目风险防控制度、公共部门对项目运营行为的监管和信息披露制度等。

第四，修改有关涉及规范PPP模式法律。例如，物权法、预算法、政府采购法和招标投标法等。