我国遗嘱信托立法模式的路径选择

林少伟

(西南政法大学 民商法学院，重庆 401120)

我国遗嘱信托立法模式的路径选择

林少伟

(西南政法大学 民商法学院，重庆401120)

我国民间财富的增长需要构建遗嘱信托，以解决身后财富的管理与增值。同时，遗嘱信托的构建也存在着法律基础、现实需求与文化需求，但我国《信托法》与《继承法》对遗嘱信托着墨不多，遗嘱信托立法迫在眉睫。在构建遗嘱信托模式方面，主要有信托法模式、继承法模式、债法模式、继承法与信托法交叉模式与单独立法五种模式，这些不同模式各有利弊，但继承法与信托法交叉的立法模式相对而言较为可行。

遗嘱信托；继承法；信托法；缺陷；立法模式

引言：案例引发的思考

我国香港地区明星梅艳芳于2003年去世时，留有一大笔财产,由于其母亲当时年近80岁，且不善理财，梅艳芳生前决定将其全部遗产委托给汇丰国际信托有限公司，并成立专项基金，以便管理和分配这些遗产。在信托文件中，从受托人义务、受益人范围，至遗产的具体规划等，均有详细约定。根据这一文件，梅艳芳不幸过世后，其生前意志仍得以发挥效用，让其遗产的处分符合其生前意愿。我国内地著名艺术家侯耀文，千万身家，因突发心脏病去世，却呈现出不一样的结局，侯耀文的两个女儿，开始了长久的遗产争夺大战。我国内地另一著名艺术家陈逸飞也有同样结局，其资产过亿，但由于突然去世，且没有留遗嘱，导致其前妻与陈逸飞遗孀的遗产争夺*上述案例，可参见夏保强：用遗嘱信托料理身后事[J].投资信托，2009年(12)：53；也可参见林华：《遗嘱信托：待开发的遗产管理产业》，《中国商报》，2009年7月28日版。。

上述三个典型案例，可见遗嘱信托的重要性与优越性，这在我国当前社会尤为重要。改革开放以来，民间财富迅速增长，与此相伴出现了各种社会问题：不断爆发的争产风波、富二代挥霍无度、民营企业发展传承受限以及富不过三代等等。如何有效克服这些问题，以实现财富的代际传承，甚至使留下巨大财富的逝者意志在时间与空间上得到扩张，遗嘱信托可有所作为。在遗嘱信托制度构造中，它完美地将继承制度与信托制度相结合，可以帮助人们完成遗产管理、照顾遗孤、合理避税以及避免争产纠纷等多重愿望。

我国2001年制定的《信托法》引入了遗嘱信托，《继承法》也没有排斥遗嘱信托。然而，时至今日，遗嘱信托并没有得到有效发展。究其原因，可能有多种影响因素：其一，我国缺乏信托的历史传统，民众对遗嘱信托不甚了解；其二，社会观念对死亡的忌讳，导致与遗嘱有关的各项制度发展受阻；其三，缺乏完备的遗嘱信托规则以及相应配套的法律规范。从制度功能上讲，遗嘱信托制度的缺乏，可谓是导致遗嘱信托在实践中无法有效发展的重要原因之一。然而，随着个人财富日益增长和理财需求的日益深化，遗嘱信托必将成为人们合理安排身后事的一种理性选择。因此，本论文以此为题，试图探讨遗嘱信托的沿革、其在我国发展的必要性与障碍，并指出建构遗嘱信托的可能路径，以完善相关法律制度、满足人们对财富保值与增值的需求。

一、遗嘱信托的历史沿革

(一)遗嘱信托的起源

可以说，信托出现的首要形式便是以遗嘱的形式呈现于世人。从这个角度而言，遗嘱信托是信托的源泉*当然，目前学界关于信托的起源主要有两种：一是认为信托起源于罗马法上的“遗产信托”；另一种观点则认为信托起源于英国的“use”(用益权)制度。具体可参见江平、巫昌祯：现代实用民法词典[M].北京：北京出版社，1988：364；周小明.信托制度比较法研究[M].北京：法律出版社，1993(85).。具体而言，早在古罗马时代，为了确保财产保留在家族(氏族)内部，罗马法对继承制度做出了严格的限制，以排除氏族以外人士无法顺利得到氏族内部人士的财产。有法律的地方就有规制的现象。为了规避该种限制，“遗产信托”应运而生。关于这一制度，查士丁尼有所阐述，在经典的《法学阶梯》中，其曰：“当某人欲以遗产或者遗赠物给予他所不能直接给的人时，他便通过信托那些能够依遗嘱获得遗产的人来实现之。之所以将其称为‘遗产信托’，是因为他不能以法律去制约别人，而只能依靠他所委托的人的诚信来进行制约。”[1]在当时，这种“遗产信托”依靠于继承法而存在，并没有信托法予以支撑。从这个意义上讲，遗嘱信托是信托的雏形。

而在英国，13世纪下半期，《没收法》的出台，导致民间千寻万找，试图规避这一法律规定。根据当时的法律，只有成年的长子才有资格继承财产，他人无资格享受这一继承权。但长子并非顺理成章地继承父辈财产，其只有在向领主缴纳继承税后才能享受这一继承权。为了规避这一规定，出现了信托中处分权与收益权分离的雏形，即某人可以通过约定，将其土地委托给受托人管理和经营，并要求受托人须把土地的收益在委托人在世时交给其本人，在其死后则交给其指定的亲属[2]。如此一来，《没收法》的相关规定得以规避。然而，因此约定而产生的纠纷(如受托人不讲诚信等)却往往得不到普通法院的救济，原因在于此种委托中，受托人已然取得财产的法律所有权，因此，从法律上而言，委托人或受益人很难得到法律救济。然而，如果委托人或受益人的合法权益无法得到保障，则显然与人们的常识常理常情相违背。同时，也会出现道德风险。为此，此类纠纷产生之后，人们只能直接向国王请求救济。一开始，国王亲自审理这些案子。后来，由于案子数量的增加，日理万机的国王只能交由大法官法庭审理。此后，大法官法庭日益发展，并成为可与普通法院分庭抗礼的衡平法院。1535年，英国亨利八世颁发《用益权法》，试图消除“use”现象。但衡平法院大法官将其进行狭义解释，即将其适用对象缩小至土地，而其他不动产与动车不在《用益权法》的适用范围之内。由此，适用这部法律的“use”，就是传统中所说的“use”，而不适用这部法律的“use”，则称之为“trust”(信托)。1925年，英国《用益权法》被废除，取而代之的是《财产法》，在该法律中，“use”与“trust”合二为一，统一为“trust”概念。至此，“信托”正式得到了英国的法律认可，遗嘱信托也由此正式诞生。有学者甚至据此认为“遗嘱信托是英美法最有特色的制度之一”[3]。

(二)遗嘱信托的演变

如上所述，英国信托制度的发展历经600多年的发展，信托业已然十分发达。然而，与美国相反的是，在其高度发展的信托业中，占据主要业务形态的是民事信托，而非商业信托。其中，民事信托占了英国信托业的80%[4]。在这些民事信托中，遗产信托基金因其具有管理遗产和规避税赋的独特功能而颇为流行。

在美国，信托发展呈现出相对不一样的形态。美国信托业相当发达，其主要以商业信托为主。信托发展至今，已成为拉动美国经济发展的“三驾马车”之一。在这些斑斓多彩的商业信托产品中，遗嘱信托是其中一个重要产品。为了避免巨额的遗产税以及潜在的争产纠纷，大多数美国人习惯采取遗嘱信托的方式来分配和处分遗产。

日本虽然早在20世纪初便引进信托制度，但遗嘱信托起初的发展基本处于停滞状态。究其背后原因，可能有以下四个：其一，日本之所以引进信托，无非是想借此发展重工业，因此，遗嘱信托处于边缘地带；其二，日本社会也是谈死色变，比较忌讳死亡话题；其三，日本民间财富在二战后，并没有得到迅速的积累；其四，其他包括代理、遗嘱等制度的相对完善，导致遗嘱信托可有可无。然而，随着日本经济的飞跃式发展，民间财富的日渐增多，日本遗嘱信托发展也得到有效推动。“生前信托”逐渐流行*生前信托与遗嘱信托的一大区别点在于前者的受益人可以是委托人。这意味着，委托人在生前信托中享有包括撤销信托的权利。而在遗嘱信托中，由于遗嘱信托生效的一大条件是委托人过世，因此委托人对受托人所享有的权利相对受限。参见：叶张基：信托法与民法的调和[M].三民书局，1999：56.。

由上述可见，尽管存在程度上的差异，但遗嘱信托均在英美法系与大陆法系的代表性国家得到了一定的发展。这种由无到有，由小到大的发展路径，无疑在很大程度上指出了遗嘱信托的发展方向：即只要存在一定的基础与需求，遗嘱信托就应当有其发展的空间。以此作为背景，中国的遗嘱信托何去何从，无疑值得进一步深思。

二、遗嘱信托的需求基础

之所以构建遗嘱信托，是因为无论是外在的经济环境，抑或是社会主体的主观心态，均需要遗嘱信托的建构与完善。具体而言，我国遗嘱信托的构建有以下四个需求*葛俏提出我国构建遗嘱信托制度的动因存在现实需求、经济需求、法律需求与文化需求四个要素。上海交通大学徐卫副教授则提出遗嘱信托制度构建存在财富积累与传承的外在动力、遗嘱信托本身独特优势的内在需求动力。具体参见：葛俏.我国继承法遗嘱信托制度构建[M].北京：法律出版社，2015：69；徐卫.遗嘱信托制度构建研究[M].北京：法律出版社，2014:54.。

(一)经济需求

我国自改革开放以来，经济发展极为迅猛，年均增速达9.8%，至2012年，全国城镇居民人均可支配收入年均实际增长7.4%，达到24565元；农村居民人均纯收入年均实际增长7.5%，达到7917元。根据中国人民银行的官方数据显示，2013年上半年，本外币存款余额103.64万亿元，同比增长14.1%[5]。由此可见，我国经济增长的背后，是我国居民财富的剧增。特别是沿海发达地区，在邓小平“允许和鼓励一部分地区和一部分人先富起来”的政策鼓励之下，藏富于民的说法更是极为普遍。然而，财富的增加，必然会带来诸多问题，其中一个至为关键的问题在于如何在去世后管理或分配这些财产。特别是子女之间、亲族之间有矛盾纠纷的时候，如何避免因遗产分配不均而导致争夺大战，便成为诸多国人的愿望与需求。此外，被继承人对身后财富可能也有自己的意愿与主张。如何确保其死后能够按其生前意愿管理与处分财产，使“死亡之手”可能穿越时间与空间的限制，抵达财产的最终处分，无疑也是被继承人极为关注的问题。可以想象，即便被继承人留有一大笔财富，并在生前做好财富规划，但若其死后，生前财富因种种原因而无法按其意愿进行处分，则不仅违背被继承人意愿，也会导致财富的“负面效果”。

(二)法律需求

我国信托已形成一法三规的局面。主导的无疑是2001年颁发的《信托法》。其余三规则是2007年颁发的《信托公司管理办法》《信托公司集合资金信托计划管理办法》以及2010年通过的《信托公司净资本管理办法》。这四个法律文件也涉及遗嘱信托财产的管理与运用，为遗嘱信托的进一步发展奠定法律基础。此外，遗嘱信托还涉及物权法、合同法、继承法等，而目前我国已有成文的《物权法》《合同法》与《继承法》。2017年3月，我国正式颁布《民法总则》，按照目前的立法进程，我国将在未来的三四年之内完成民法各分则的编纂，以试图在2020年正式通过完整版的民法典。因此，如何在未来的民法典分则当中，有效构建遗嘱信托，无疑值得研究。换而言之，在当前我国热火朝天的民法典制定浪潮中，遗嘱信托应当有其立法的空间与位置。这些，都为遗嘱信托的构建打下了坚实的法律基础。

(三)现实需求

我国古代便有“君子之泽、五世而斩”之经典名言，其意无非是祖先辛苦创造的产业财富，经过几代的消耗便可能烟消云散。如何解决传承和维持家族产业问题，打破打江山易、守江山难的魔咒，实现富也可超三代，已成为我国不可忽视的社会问题。而我国现实中，也存在着居民渴望遗嘱信托的需求基础。比如，新闻媒体刊载，不少人对国外流行的“遗嘱信托”颇感兴趣，纷纷表示：“内地要是有这项业务，也会考虑一下”*关于这些新闻报道，参见：刘雪涛：“国人传承财富遗嘱信托会否成新选择“，载http://hsb.hsw.cn/2011-10/31/content_8189561.htm，最后访问日期：2016年1月5日。。也有不少信托公司开设这一业务。比如西安国际信托的官网上明确写有“个人遗产信托”这一业务。然而，由于法律的缺位，导致遗嘱信托在实践当中，根本没有开展的余地。但这并不意味着我国居民没有对遗嘱信托的需求。恰恰相反，综合相关的报道，国人对遗嘱信托存在强大的现实需求：有表示对遗嘱信托极大兴趣的；有表达愿用遗嘱信托处置其生前财产的。可以预见，遗嘱信托法律制度一旦完善，国人对之需求也必将大量释放出来。

(四)文化需求

我国忌讳在生前谈论后事安排，遗嘱的使用频率并不高。根据西南政法大学陈苇教授的调查，在关于“你周围朋友是否使用遗嘱的方式来处理个人遗产，这种方式使用得多吗”这一问题时，选择“是，经常”的占9.9%，选择“是，不经常”的占38.4%，选择“不使用”的占25.9%，选择“不清楚”的占25.8%[6]。可见，在民间传统中，民众对遗嘱的使用并不常见。原因可能有多方面：比如经济不发达、财产不多；忌讳死亡，不愿谈及身后事；三口之间，无争夺遗产可能。然而，如今，这种观念正在产生变化，遗嘱信托的影子也逐渐显现。特别是在发达地区，办理遗嘱公证的人越来越多。仅2010年，北京市的遗嘱公证就有4600多件，其中50岁以下的中青年超过30%*关于该新闻的报道，参见：《北京科技报》：“危机意识上升家庭观念淡化北京流行立遗嘱”。2006年5月24日版。。即便在同样具有儒家传统的香港，他们对遗嘱信托的接受也全无障碍。由此可见，遗嘱信托的观念在国人当中仍存在基础。随着全面改革的进一步推进，可以想象，遗嘱信托会越来越深入民心，成为一种全民共识。

三、遗嘱信托的独有功能

遗嘱信托其中一个功能在于财富传承，即将个人财富传承到下一代或其他人当中。然而，其他手段或方式也可以实现遗嘱信托这一功能，比如一般遗嘱或委托代理等[7]。遗嘱的设立，也可对个人的生前财产进行安排，并按其意志进行相应处分。之所以选择遗嘱信托，而非单纯的遗嘱，实乃遗嘱信托具有其他法律工具无法比拟的独特优势，也正是这些优势，使得遗嘱信托的构建具有必要性。具体而言，遗嘱信托具有以下独特功能。

(一)税赋的降低

遗嘱信托可减少相关的税赋，这在遗产税较高的英美国家尤为明显。信托之源，其中一大原因在于规避法律规定，而税赋是主要之一。台湾学者方嘉麟曾直言信托目的不在创造更多财富，也非改善家族生活，而是规避税赋[8]。通过遗嘱信托的设立，信托财产并没有交付给受益人，但其指定的受益人却可以享受信托收益权。这意味着：委托人的财产虽没有发生继承关系，因此可以避免相应税赋，但财产之利益已然发生转移。在美国，遗产税可高达55%。因此，为了避免因继承而导致缴纳高额遗产税，很多美国富人便会采取种种手段，对其生前财产进行事先处分，而其中，遗嘱信托是一大手段。

(二)财产的独立

信托本身所具有的财产独立性，意味着遗嘱信托财产独立于委托人、受托人与受益人的自有财产。委托人将其个人财产设立遗嘱信托后，遗嘱信托一旦生效，即丧失对该财产的所有权。受托人虽取得委托人财产的所有权[9]，却仅仅是名义上的所有权，财产收益不归于受托人，且与受托人自有财产相隔离。对于受益人而言，受益人享有的是信托财产的收益权，表现为请求权。在信托持续期间，受益人不具有对信托财产的所有权。鉴于此，遗嘱信托财产的独立性，使得委托人去世后，仍可保障信托财产的安全，并不因为受托人或受益人的挥霍或不当行为而遭受重大损失。

(三)所有权的分离

遗嘱信托的另一特点在于所有权权能的法定分离。一般而言，占有、使用、收益、处分四者一体，构成完整的所有权。但在遗嘱信托的财产所有权中，受托人虽获得信托财产所有权，却不拥有收益权。收益权归属委托人指定的受益人。这意味着受益人不拥有遗嘱财产所有权，但可享受该遗嘱信托财产的收益。这种所有权与收益权的分离，可以让下一代继续享受委托人所创造和留存的财富，但却不能随意挥霍，也不得任由其个人处分。遗嘱信托这一独特功能在继承人年幼或丧失行为能力时尤为重要。因为如果没有遗嘱信托，而是按照一般遗嘱规则，年幼继承人获得巨额财富后，很难保证该财富不会被随意挥霍。因此，通过遗嘱信托，可延伸委托人的意志，使其“死亡之手”仍然可以控制其生前财产，并由此实现财富的积累与增值。

(四)继承法的空白填补

根据现行继承法，无论是法定继承，还是遗嘱继承，都需要对遗产进行分割。这种财产分割会产生诸多问题，比如，当有些遗产不适宜进行分割时，强制性分割可能会带来诸多弊端，甚至会降低财产的价值，导致不必要的损失；其次，遗产的分割还可能会产生纠纷，继承人彼此之间会认为不公平，产生不必要的间隙。此外，对于一些不是直接体现为财产的“遗产”而言，如何分割也是一大问题。比如，被继承人生前创办的企业，在该企业并不产生营利之时，如果转让股权获得现金进行财产分割，所得肯定甚少。如果对股权进行分割继承，则会摊薄被继承人的股份，导致本来控制在手的企业，因为股份的分割而丧失企业控制权，这无疑并非被继承人所愿看到。但如果从继承法的角度而言，除非继承人另外达成协议，否则别无他法。此时遗嘱信托便有其用武之地。通过信托的方式，将被继承人生前的财产(包括企业)交由专业人士进行经营管理，可以避免上述不必要的纠纷与损失。

此外，也有学者从理论的高度指出，继承法具有双重属性[10]，一方面为充分发挥社会人士对其自身财产的自由处分与意思自治，继承法显然具有私法的属性。另一方面，为了保障财产的有效管理与社会财富的有序流动，继承法又不纯粹是私法，而带有浓厚的公法色彩，强行法的属性又犹抱琵琶半遮面。在这种私法与公司法、自主法与强行法的双重夹攻之下，遗嘱信托因其具有独特的理论构造，可以克服继承法的诸多缺陷。鉴于此，遗嘱信托的构建，可以填补继承法的空白。

四、现行制度的缺陷

我国对遗嘱信托存在着各种需求基础，遗嘱信托也因其独特功能而能发挥其内在优势。然而，遗嘱信托在我国仍寸步难行，其中，制度缺陷不可忽视。

(一)遗嘱信托的生效要件

根据我国《信托法》第八条规定，设立信托应当采取书面形式，书面形式包括信托合同、遗嘱或者法律、行政法规规定的其他书面文件等。采取书面形式设立信托的，信托于信托合同签订时成立。采取其他书面形式设立信托的，信托于受托人承诺信托时成立。据此，我国遗嘱信托的有效成立，必须得到受托人的同意。这一规定，似乎意在尊重受托人意志，实则降低遗嘱信托的价值。原因在于：其一，委托人的生前愿望是否能够得到实现处于不确定状态，这不仅不利于委托人，同时也不利于保护受益人利益。委托人在设立遗嘱信托时，其意在于规避一般遗嘱，通过信托的方式实现其他目的。但在委托人死亡后，如受托人不接受遗嘱指定，导致遗嘱信托无法生效，则显然违背委托人意愿，受益人利益也无从保障。其二，这一规定与我国民法及继承法相冲突。根据我国民法及继承法规定，遗嘱是单方法律行为，不需要取得相对人的意思表示即可生效，这显然与信托法的上述规定有所违背。因此，遗嘱信托的构建，须对其生效要件进行重新界定。

(二)遗嘱信托的财产登记

根据我国《信托法》第十条规定，信托财产应当办理登记的，须根据相关规定办理信托登记。未办理登记的，该信托不产生效力。然而，遗嘱信托的生效以委托人死亡为要件。但委托人死亡后，如何办理财产登记？比如，委托人名下有一房屋，该房屋作为信托财产在遗嘱信托生效后须过户到受托人。但在委托人过世后，显然无法办理过户手续。根据现行规定，该房屋没有进行登记过户的，视该遗嘱信托无效。在此情况下，遗嘱信托陷入一种无法自救的境地。因此，遗嘱信托制度的完善，须解决信托财产登记问题。

(三)受托人规定的抽象化

作为遗嘱信托财产的管理者，受托人的权利义务关系到委托人的意志能否实现、受益人的收益权能否得到保障。我国《信托法》对此虽有所着墨，但过于笼统与抽象，缺乏具体细则。比如，信托法对“忠实义务”的规定就较为简单，受托人应达到何种程度方算已尽忠实义务，无章可循。还有，所谓“谨慎义务”也缺乏具体规定。信托法规定仅要求受托人应恪尽职守，履行谨慎、有效的管理义务要求。然而，这种谨慎义务是否需要在职业与非职业上进行区分，也值得探讨。此外，受托人享有何种权利，法律也是高高在上，缺乏具体条款的保障。最后，我国遗嘱信托受托人取得资质存在障碍[11]。我国《信托投资公司管理办法》中规定，未经中国人民银行批准，任何单位和个人不得经营信托业务。然而，遗嘱信托归属民事信托，而遗嘱信托中的受托人很可能是得到委托人信任的自然人。此时，要让这一自然人获得央行批准，以便从事信托业务，无异于水中捞月。

(四)税收规定的缺位

信托业的发展，仰赖于诸多配套制度相辅相成，而税收制度是重中之重。纵览全球，不难发现，信托业的发展，与其背后的税赋制度息息相关。比如，为解决信托运作所产生的双重征税问题，在信托业发达的英美国家，均针对信托这一特殊行业专门制定相关的税收制度，采取单一的税收制度，仅规定由受益人缴纳因收益所产生的税赋，代理理财的受托人无须缴税。这种单一税收制度的背后，实质上是信托导管理论在发挥效用[12]。根据这一理论，信托被视为是一种向受益人输送或分配信托财产利益的管道，因此，受托人和受益人之间的财产转移行为因不具有实质上的经济意义，而不应像其他一般的经济活动那般征收税赋。通过对形式转移不课税、实质受益者纳税的方式，让受益人成为纳税的主体，可避免双重征税问题。然而，殊为可惜的是，我国目前对信托业的税收制度尚不完备，对于双重纳税问题也没有确立真正有效的解决机制。为此，要想有效发挥遗嘱信托的独特功能，须出台相关的税收法律制度，以便大力发展遗嘱信托。

五、可能的立法模式

遗嘱信托的构建，从微观上而言，需要解决种种细枝末节的问题，比如上面所提及的税收问题、信托财产登记问题、受托人权利义务具体化等。这些问题对于构建遗嘱信托制度具有重要的意义。然而，从宏观上而言，遗嘱信托的构建，需要从立法模式上进行抉择，即应当采取何种立法模式，以有效构建遗嘱信托。形象而言，遗嘱信托的构建如同大厦的建造，首先需要选择在哪个位置、哪个地块上建造这一大厦，其次才对大厦的外观建筑、内在功能等进行设计。而本文在此将要探讨的是遗嘱信托需要构建在哪块地皮、应当采取何种立法模式。纵览各国立法例以及学界主流意见，遗嘱信托的可能立法模式大概有以下几种路径。

(一)继承法模式

遗嘱信托本质上是对被继承人生前财产的继承，只不过采取信托这一工具作为财产继承的一种方式。因此，遗嘱信托的构建，应当在继承法上进行立法。具体而言，可以在我国现行《继承法》第三章中关于“遗嘱继承和遗赠”中增加遗嘱信托这一章节，对遗嘱信托的具体技术性规定进行立法。考虑到遗嘱信托毕竟与一般的遗嘱或遗赠具有独特之处，因此，有学者建议，可以在继承法上，对遗嘱信托的独有制度进行一一规定，其中包括遗嘱信托的设立与生效、遗嘱信托财产的登记等[13]。此外，遗嘱信托可进一步分为公益遗嘱信托与私益遗嘱信托，私益遗嘱信托因只限私人之间，对公众影响不大，尚可不表。但公益遗嘱信托涉及不特定的公众人士，有学者认为应当对公益遗嘱信托予以特别关注，且做出更为具体与详细的规制[14]。

在新一轮民法典编篡启动之前，国内已有学者草拟民法典草案，其中由王利明教授主编的《中国民法典草案建议稿》中，即在继承法中纳入遗嘱信托[15]。而中国社会科学院法学研究所的梁慧星教授，也同样持此观点。在其主持的《中国民法典草案建议稿》中，第一千八百七十四、一百八百七十六条中明确规定了遗嘱人可以通过信托方式设立遗嘱[16]。

(二)信托法模式

我国目前独立施行的《信托法》第八条第二、三款规定信托成立的要件。第十三条直接就遗嘱信托进行规定*《信托法》第十三条规定“设立遗嘱信托，应当遵守继承法关于遗嘱的规定。遗嘱指定的人拒绝或者无能力担任受托人的，由受益人另行选任受托人；受益人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，依法由其监护人代行选任。遗嘱对选任受托人另有规定的，从其规定。”。而在《继承法》中，并没有出现关于遗嘱信托的字眼。鉴于此，我国目前对遗嘱信托的立法主要是采取信托法模式，即将关于遗嘱信托的相关规定囊括在《信托法》中，而非出现在《继承法》中。

(三)债法编模式

也有学者认为，遗嘱信托可以设置在债法这一编章里面，成为债的一种。比如厦门大学徐国栋教授在其《绿色民法典》中所述[17]，遗嘱信托安排在债法分则当中信托合同里面的第七节。显然，徐国栋教授将信托合同视为合同的一种类型，而遗嘱信托又归属于信托，因此，遗嘱信托规定在债法分则里也有其理由。

(四)信托法与继承法交叉模式

遗嘱信托既涉及信托规定，也涉及继承制度，这意味着遗嘱信托的相关制度，并不一定要在信托法与继承法二者之间选其一，信托法与继承法也可以相互并存。换而言之，在遗嘱信托中，如果涉及遗嘱相关规定的，可以在继承法中进行规定。如果涉及信托法领域，则可在信托法当中体现。美国是这种交叉立法模式的代表者，美国的遗嘱信托，在《统一信托法》当中有所着墨，即便该法典并没有明确提及遗嘱信托。而《统一遗嘱认证法》对信托的部分也有所涉及，比如对信托登记和受益人代表制度等，均有所规定，而这些规定在《统一信托法》当中也有所重合。

(五)单行法模式

也有学者提出，对于遗嘱信托的构建，可以采取单行立法的模式，即制定遗嘱信托法，以便最大效用发挥遗嘱信托的效用[18]。之所以采取单行法模式，是因为遗嘱信托具有巨大的立法空间，如果将遗嘱信托的有关规定塞入另一个单行部门法中，可能会出现不平衡现象。此外，对遗嘱信托进行单行立法也能引起民众关注，“宣传”信托，实现培育遗嘱信托观念和信托意识的社会效果。

六、可能的路径选择

上述五种立法模式各有利弊，但本文认为，采取信托法与继承法交叉模式较为可行，也最为合理，理由如下：

第一，遗嘱信托与继承法具有不同的功能与目的。继承法固然是关于财产继承的部门法，然而其主要规范的是财产的转移，而非财产管理。在继承法的视野里，无论是法定继承，还是遗嘱继承或者遗赠，主要是对财产的转移，即对遗嘱人遗留的财产按其意愿或者法定的方式进行分配。分配完毕后，继承法即退出，各不相关。而遗嘱信托则不一样。通过遗嘱信托的方式处理身后财产，其涉及的不限于(甚或远远大于)财产(受益权)的转移，更核心的是其对财产的管理，即通过遗嘱信托的方式，让死者的意志可以穿透灵界，直达遗留的财产。只要信托一日存在，遗嘱人的“死亡之手”，如同无形之手一般，无时无刻地掌控着遗嘱财产。因此，遗嘱信托虽带有浓厚的继承色彩，但其与继承法毕竟有着不同的功能与目标。将遗嘱信托纳入继承法当中，很可能会破坏继承法的原定功能与价值目标。

第二，将遗嘱信托的相关规定纳入到继承法当中，可能会让继承法难以承受如此之重的任务。继承法涉及关于继承的方方面面的规定，遗嘱信托只是其中一个内容。然而，遗嘱信托不仅涉及遗嘱，也涉及信托。甚至于，遗嘱与信托的结合，也可能与一般的信托有所区别，因此，对于遗嘱信托的成立与生效、受益人与受托人等权利义务的规定，均需要一一明晰。如此一来，继承法很可能出现头重脚轻或法律条文不平衡的现象，破坏继承法的整体美。

第三，将遗嘱信托纳入债法模式，实质上混淆了遗嘱信托与法律行为的关系。在这一立法模式下，遗嘱信托实质上是被视为一种信托合同。然而，信托合同的本质是合同，而合同显然是双方法律行为，是合同当事人之间意志妥协(或一致)的集中体现。但遗嘱信托是单方法律行为，并非双方法律行为。因此，将遗嘱信托纳入债法编当中，显然不妥。

第四，将遗嘱信托纳入信托法当中。诚然，遗嘱信托的本质是通过信托的方式处理遗嘱人身后的财产，从这一角度而言，遗嘱信托应当由信托法进行规定。然而，纯粹由单一的信托法规定遗嘱信托也有其不妥之处。一般意义上的信托法主要针对的是生前信托，其典型结构包括委托人、受托人与受益人三方当事人。当然，在自益信托中，委托人与受益人共为一体，仅有两方当事人。然而，无论是他益信托，还是自益信托，委托人都是存活于世，活灵活现的一个人，这意味着在生前信托中，委托人在信托生效后仍然存活，这必然使信托合同的效力、当事人权利义务的内容设定等均区别于遗嘱信托。因为遗嘱信托的生效以委托人(遗嘱人)死亡为要件。由此可见，遗嘱信托与一般信托(生前信托)具有重大的差异。将遗嘱信托的全部规定纳入信托法当中，就如同将遗嘱信托纳入继承法当中，会出现不可承受之重。

第五，将遗嘱信托单独立法，固然可以解决单一的信托法或继承法所出现的不可承受之重的问题，但单行立法也存在着种种弊端。首先，逢问题即单独立法的思想暗含着“立法万能主义”的思想，认为通过单独立法的行为，可以有效解决一切问题。然而，这种立法思路并不可取。遗嘱信托固然有其特殊之处，既有区别于继承法的特点，也有迥异于信托法的独到之处，然而，以此作为理由，将之单行立法，也会产生法律膨胀，使得部门法一再撕裂，部门之部门法不断扩张，最终法不将法。其次，单独进行立法是否能产生“宣传”效应也值得商榷。因为如果这一逻辑成立，则显然意味着任何一部单行法的施行，都能提高公众相应的问题意识，进而促进守法意识。然而，事实上这并不可能，法律意识的提高，固然可以通过立法的形式随风潜入夜，然而这并不一定产生润物细无声的效果。典型如环保法，即便史上最严环保法施行，但违法者仍然依旧。因此，冀望通过单行立法的形式宣传遗嘱信托，提高公众的信托意识，并不能逻辑自圆。

第六，鉴于上述，遗嘱信托采信托法与继承法交叉的模式较为可行。首先，该模式可避免采纯粹继承法或信托法模式所产生的不可承受之重的弊端。根据遗嘱信托的不同侧重点，分别纳入到相应的继承法和信托法当中，既可让遗嘱信托的规定更为厚实，也不致让单一的部门法出现头重脚轻或严重失衡。当然，采取信托法与继承法交叉的模式也可能出现另一问题：即如何协调遗嘱信托在这两个部门法中的规定。因为遗嘱信托虽涉及继承法与信托法，然其作为一个单独立法问题与调整对象，其内在的内容相互为整体，并不分开独立。比如，遗嘱信托的成立与生效，既涉及一般信托的成立与生效，也关乎遗嘱的成立与生效。此时此况下，如何协调二者之关系，让信托法与继承法各得其所，不重复规定，也不会因为惧怕占地盘之嫌疑而出现缺位现象，是这一模式所要解决的问题。然而，本文认为，这只不过是立法上的细枝末节，属于典型的立法技术问题。一旦采取继承法与信托法交叉模式，相信这些立法技术也会迎刃而解。鉴于本文篇幅所限，在此不便展开。

七、结 语

国外遗嘱信托的发展已相对完善，而我国法律虽未禁止遗嘱信托，但在制度配套方面却没有为之提供完备的法律保障，这一方面与我国现实需求不相符合，另一方面也与我国日益增长的民间财富相抵触。因此，要克服现行的制度困境与法律障碍，激活遗嘱信托，使死者能够穿越时间与空间的距离，让其意志有效实施于其身后财富。同时，在最大程度上减少潜在的争产纠纷与遗产矛盾，促进社会和谐，无疑具有较高的理论价值与实践意义。根据现行的法律模式和既有的法律资源，笔者提出，对遗嘱信托的立法既不应该采取单行立法的路径，也不宜简单地归入单一的继承法或信托法，而应采取继承法与信托法交叉的立法模式。当然，这种立法模式也可能存在一些弊端与缺陷，比如因相互推诿而可能产生的立法空白或因相互争夺而可能产生的立法冲突。但整体而言，交叉立法模式利大于弊、瑕不掩瑜，是我国遗嘱信托立法模式最佳的路径选择。

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责任编辑：李富民

ThePathChoiceofLegislativeModelforTestamentaryTrustinChina

LinShaowei

(SchoolofCivilandCommercialLaw,SouthwestUniversityofPoliticalScienceandLaw,Chongqing401120)

The growth of the private wealth in China needs the establishment of testamentary trust in order to manage and appreciate the value of such wealth after they die.Unfortunately,the Trust Law and Inheritance Law almost have no provisions in this area.Considering the urgent necessity of the testamentary trust in China,it is essential to establish an effective system of testamentary trust.There are currently five legislative models:trust law model,inheritance law model,law of obligation model,the combination of trust law and inheritance law model and the separate legislation model.On average,the combination of trust law and inheritance law model are suitable for China.

testamentary trust; institutional demand; loopholes; legislative model

2017-05-25

本文是司法部2016年课题(16SFB3035)、重庆市教委2016年课题(编号：16SKJD15)、中国法学会2016年课题(编号：CLS(2016)C27)以及中国博士后科学基金委员资助项目阶段性成果。

林少伟,男,西南政法大学民商法学院副教授，特华博士后科研工作站博士后,研究方向:民商法学。

D923.1

：A

：2095-3275(2017)05-0092-10