公序良俗原则在民事诉讼裁判中的适用

罗 娜

(海南大学 法学院，海南 海口 570228)

公序良俗原则在民事诉讼裁判中的适用

罗 娜

(海南大学 法学院，海南 海口 570228)

公序良俗是公共秩序与善良风俗的简称，是各国民法普遍认可的基本原则。运用到中国司法实践中，更是有弥补法律漏洞等诸多优点。然而其在民事诉讼裁判过程中因内涵模糊造成裁判的不确定性，引发众多学者对该原则是否需要类型化、是否需要明确适用范围等的思考。要解决这些问题，司法者在解释适用时就应当清晰、具体，适用前先进行价值判断，另外在适用时注重本土化原则，方能驾驭起公序良俗原则这匹“烈马”。

公序良俗；民事诉讼；裁判

一、问题的提出

公序良俗原则自梁慧星教授在《市场经济与公序良俗原则》一文中引入中国，中国法官裁判案件时，多把公序良俗原则当成了习惯法的代名词。究竟公序良俗原则在民事诉讼裁判中应如何适用，适用的难题以及如何克服？这都需要斟酌。笔者拟采用古今中外富有代表性的四个案件，以期说明公序良俗原则在中国的适用问题。

案例一：刘彻14岁这年，廷尉呈请景帝审批一件凶杀案，杀人犯名叫防年，防年把自己的继母残忍地杀害了，因为继母杀防年的生父，于是防年就杀了继母。廷尉以杀母律论处，判防年大逆罪。景帝怀疑这判决不准确，便问刘彻。刘彻分析说：“通常说继母如同生母，这说明继母与生母有不同之处，只是由于父亲娶她为妻，地位才像生母罢了。今防年的继母既然杀了防年的生父，他与继母也就情断义绝，已经没有了母子关系。应当按一般的杀人罪判，不应判大逆罪。”景帝很是欣赏，认为很有道理，就采纳了他的意见，大臣们也都称赞判决准确。刘彻因此更得景帝器重。*席宏斌：《国运》，作家出版社2009年版，第7页。

案例二：原告史新平与徐爱平于2004年下半年相识，半年后开始同居，2006年2月7日生育一子史佳晔。孩子出生后，两人就孩子的抚养、教育问题产生矛盾，且矛盾越积越深，直至无法调和。此后，他告诉徐爱平他已有配偶，提出双方分开，不再继续同居，非婚生子史佳晔由徐爱平抚养，但徐爱平不同意。法院审理认为，史新平在与徐英婚姻关系存续期间，同徐爱平同居生活长达四年之久，并生育一子史佳晔，其情形属于婚姻法所规定的“有配偶者与他人同居”。该同居关系不仅有违夫妻应互相忠实的传统美德，也违反了社会公序良俗，更是违反了法律的强制性规定。故对史新平与徐爱平之间的同居关系，本院依法予以解除，史佳晔则由徐爱平抚养至独立生活时止。

案例三：在1935年，一个纽约老妇人为了喂养几个已经两天没吃任何东西的孙子而偷窃面包，被贫民区法庭判处10美元的罚款，或者是10天的拘役，而这位穷苦老太太由于支付不了罚金，只得选择“拘役”。但是，当时现场旁听的时任纽约市长拉瓜地亚在审判结束后，脱下帽子，往里面放进10美元，然后面向旁听席说：“现在，请每个人另交出50美分的罚金，这是我们为我们的冷漠所付的费用，以处罚我们生活在一个要老祖母去偷面包来喂养孙子的城市与区域。”随后每个人都默默无声地、认真地捐出了50美分。

案例四：2013年5月7日，刚满一岁的陈显阳被樱桃核卡住气管。当晚，孩子被送到杭州，气管中的樱桃核被成功取出，但因堵塞时间太长，孩子缺氧，又在重症监护室治疗一个月。家里钱花光了，为了救儿子，6月11日，陈显阳的父亲陈明灿拿着菜刀和扳手去抢银行。8月28日，法院判陈明灿有期徒刑三年六个月，并处罚金3000元。

案例一是历史上有名的“防年杀母案”，这个案子如果按照既定法律来判，不会出现不知如何适用情况，相反，根据当时律例，该案应该属于“事实清楚、证据充分”类型，然而，如果不顾其中因果利害，又怎么能得到最令人信服的判决呢？案例二中非法同居是否违反公序良俗一直是学界争议焦点，该案的特殊性体现在女方“被小三”了，法院认为该同居关系违反了公序良俗，其中是否忽略了本案当事人的欺瞒事实？笔者不否认解除同居关系应是必然，但对原告的情节裁量应有所深入才是。案例三是发生在美国的经典判例，可以说，这在中国几乎是不可能发生的事情，列明目的就是要探究它与案例四之间联系与差别，是否中国就真的不能存在有此类判决？是否我们就一定要根据法律的明令规定裁量每一个案件？

公序良俗原则是否可以像案例三，甚至像“古特案”*1965年一名已婚无子女的男子死亡，在他生前所立下的遗嘱当中写到：要将自己多年以前一直像夫妻一样生活的一位女士立为继承人。这份遗嘱不仅排除了其合法妻子的继承权，也将两个姐妹排除在外。该男子死后，妻子、情人和姐妹对该男子的继承权发生争执：一开始是该情妇向柏林州基层法院提出自己才是唯一继承人的申请，州基层法院判决驳回该申请；后来情妇又上诉至州高等法院，州高等法院作出了维持原判的判决。接着其妻又向州基层法院提出要求获得其夫四分之三财产的申请，该法院遗产法庭向其颁发了相应继承证书。那样适用在中国某一民事裁判案件中？

二、公序良俗在民事诉讼裁判中适用的价值分析

公序良俗，即公共秩序与善良风俗的简称，公共秩序主要体现在社会一般利益，包括国家利益、社会经济秩序和社会公共利益，善良风俗即指一般道德观念或良好道德风尚。众所周知，就通说规则的适用优于原则的适用，除非有更强理由、为了更高正义，一般不得直接适用原则。然而，这也在一定程度上对法官裁判案件适用原则带来了不小阻力。各种法律法规发展至今，已经能让绝大多数案件有具体规则可依，所谓法官的自由裁量权，不过多表现在量刑和罚金上。这在笔者看来有失偏颇。举一个简单例子，丈夫打伤了与妻子通奸的男人，这似乎是无可厚非的人之常情，然而打人犯法，认定通奸事实想要定罪却很难。这又如何是好呢？费孝通先生认为，法治秩序的建立不能单靠制定若干法律条文和设立若干法庭，重要的还得看人民怎样去应用这些设备*费孝通：《乡土中国》，北京大学出版社2012年版，第96页。。

(一)公序良俗原则对于法治具有直接标榜作用

按照一句著名的法律格言，“正义根植于信赖”，法律权威源自人民的内心拥护和真诚信仰。普罗大众千千万万，平凡百姓通常会通过某项具体的判决来认知法律、认知司法的公信力。公序良俗原则的设立初衷，就是弘扬社会正能量，法官需用自身专业的法律知识作出符合正义价值的判断，引领社会群众正确认知法律、增强司法公信力。有观点认为，“十里不同风，百里不同俗”，我国地域辽阔，人口众多，可以说是众口难调，难以形成较为统一的审判标准。然而在案例一中，按照当时的律例，完全可以判防年大逆，但是可以想见，每一次司法案件都影响着社会正义，不能把所有目光都聚集在适用成文法条上。法社会学家埃利希就曾提出过“活法”理论，他提出传统的法学研究，只注重成文法法规的条文，只从这种条文中发掘法的原理和原则，而忽视制定法之外如判例、习惯以及各种民间契约、规范等“活的法律”的研究，从而使法学研究的路越走越窄，严重脱离社会实际。*何勤华：《埃利希和现代法社会学的诞生》,《现代法学》1996年第3期。通过一次审慎公正的判决，取信于民，让大众树立正确的价值观是完全可以做到的。案例四中，当记者对话陈明灿时，他亲口说出“就连抢劫我都没敢大声喊”，“我喊抢劫，大家都不怕，也没人给我钱，保安走过来，劝我放下刀，叫我出去。还骗我说银行没钱。”他回忆说，不到十分钟，警察就过来了，他更慌乱了，只知道哭。“虽然我拿着刀，但没想过要害人，也不可能砍人。”陈明灿说，警察让他放下刀，他就放了。”*大河报：《“就连抢劫我都没敢大声喊”——对话为救幼子抢银行入狱的90后父亲》，《大河报》2013年9月14日。对于这样一个因为害怕走出银行又因为想着孩子要救命又走进银行的父亲，真的具备严重的社会危害性吗？

扪心而言，没有规矩，不成方圆。但是否在中国法制建设的道路上，我们就要摒弃一切人道主义的考虑呢？对于现阶段我国正在进行的法治国家建设，就是要求每个法官都应当负有历史使命感，对经手的每一个案件都严肃对待，认真办案，才能作出经得起历史考验、弘扬社会正气的裁判。

(二)公序良俗原则对社会具有重大指引作用

无论是通过“泸州二奶案”，还是“古特案”，都不难发现法院的判决对于舆论导向是深远的。一次公正的判决会给社会乃至民众更强的正义感，一次不公正的判决稍有不慎就会污染“整个水源”。要让法官有充分的历史责任感并非难事，只有法官自身树立正确的价值观，才能担负起对整个社会的指引者和裁判者的责任。丹宁勋爵说过：“公序良俗原则是匹烈马，但有能力的人能驯服他。”如果法官只是依据机械的法律条文作出判决，实际上就脱离了群众，脱离了社会，是得不到人民的真诚信仰和遵守的。在案例三、四对比中，案例四显然比案例三做到了依照法律裁判，但人民会拍手称快吗？人民会点头称赞吗？这样的裁决是我们真正想要看到的吗？笔者认为，法治社会的确不鼓励任何目的催使的犯罪行为，但是，被告人陈明灿主观恶性明显过小，也应当作为考虑是否入罪的条件之一。如果仅仅根据法律条文裁判，那可能在不久的将来，机器人也能代替审判长进行审判活动了。

案例二中，原告史新平隐瞒自己已婚事实，同被告徐爱平同居四年之久。暂且不考虑是否违反了公序良俗原则，原告的行为是否侵害了被告的权利？笔者认为，除了对孩子的抚养费用予以支付，原告对被告徐爱平的权利也需要保障。法官在运用该规则时考虑多方利益是必须的，本案中对被告方以及原告方的原配妻子的保护力度是不够的，公序良俗原则设立的目的之一，就是能灵活运用于法律条文没有涉及到的边界。如果法院不对原告隐瞒相关事实的情节加以考虑，就不能说已经运用好原则综合考虑和维护到了各方当事人的利益和权益。

(三)公序良俗原则有利于国家机器良性运转

“有限的国家司法资源应该用在构建程序公正上，而不应花在论证无意义的实体公正上。”*邓和军：《纠纷的解决与程序公正——兼论程序法治视野中的实体公正》，载《海南大学学报(人文社会科学版)》2007年第1期，第43页。中国作为世界上最大的发展中国家，想要在短时间内建成法制国家是存在诸多困难的。立法者只能考虑到当前问题和预见到少部分问题，所以立法赋予司法者自由裁量权，就是为了弥补立法所带来的缺陷，方便国家管理，维护社会安定和谐。

而公序良俗原则在民事诉讼裁判中的适用，一定要采取“审慎”态度，关键是坚持证据裁判原则，坚持做到以事实为依据、以法律为准绳。在当今司法改革大背景下，适用该原则的总目标，就是赋予法官足够的自由裁量权，保证程序公正与实体公正实现有机统一。通过适用该原则，使得庭审主动权始终掌握在法官手中，不仅使庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用，而且有利于树立法官裁判意识，让经手的每一个案件都经得起法律和历史的考验，否则稍有不甚就会成为僭越法律而沦为“道德审判”的工具*李岩：《公序良俗原则的司法乱象与本相——兼论公序良俗原则适用的类型化》，《法学》2015年第11期。。

三、公序良俗原则的适用难题

(一)是否必然需要类型化

知网关于公序良俗原则的相关搜索达38,308篇，关于公序良俗原则司法适用的相关搜索有27,431条结果，其中不乏有对公序良俗原则适用的类型化提出观点、进行论述。然而，对原则的类型化是否能够做到？是否必须做到？梁慧星教授就尝试过把该原则的适用分为十类行为，譬如危害国家公序行为类型、危害家庭关系行为类型、违反性道德行为类型等。对此，有观点认为，对该原则的类型化并不对现有制度有所裨益，且不能从根本上分化对此原则滥用的风险。具体而言，反对类型化主要基于以下理由*参见：http://bmla.chinalawinfo.com/newlaw2002/slc/SLC.asp?Db=art&Gid=335603126#key.：

首先，类型化需要大量实体判决作为蓝本，而我国直到2002年才出现了“公序良俗第一案”——泸州“二奶”遗赠案，截至目前以适用该原则为法律依据的案件中，也存在颇多具有争议的问题，在争议风波未平时贸然分类，操作难度大，建设基础不牢靠。

其次，案件类型化理论并不符合我国国情。要想找到能够通用全国的情况实属不易，何况全国各地风俗差别甚大，类型化需要从各个地区挑选具有代表性的善良风俗，其中不乏存在矛盾之处，工作量可谓跨度大、范围广、数量多，难度可想而知；

最重要一点，对公序良俗原则的类型化会使其无法超前适用于实际案件。原则的设计目的就是要能够约束到那些立法者无法预见到的千变万化的实务案件，对现有的案例进行分类，永远不可能涵盖完未来可能发生的案例，反而不利于规范社会秩序，与公序良俗原则的设立初衷背道而驰。

综上所述，笔者支持反对类型化的观点。法律是一门艺术，美感在于解释，原则在填补规则形成的如哈特所言的“空缺结构”(open texture)*[英]哈特：《法律的概念》(第二版)，许家馨，李冠宜译，法律出版社2011年版，第128页。]方面的价值早已无人质疑。解释者应当正视法律文本的开放性，懂得生活事实会不断地填充法律的含义，从而使法律具有生命力[张明楷：《刑法格言的展开》(第三版)，北京大学出版社2013年版，第22-23页。。譬如在案例二中，两人的非法同居行为按照梁慧星教授的观点应划入“违反性道德行为类型”再加以适用。如此一来，法官就等于是需要在找到合适的类型后才能获得适用公序良俗原则的权利。这样在案例四中如带有刑事附民事诉讼，法官根据案件实际情况再想适用本原则时，就因为找不到合适的类型可以“套用”所以没有适用的空间和余地了。把公序良俗原则类型化，好比在大海之中划定人类已知范围，实则破坏了原则的普适性，解释本不应该再进行解释的范围或者条件，难逃多此一举之嫌。

(二)地位是否必然低于规则

当前的通说认为，规则应以“全有或全无”方式适用于个案当中，但笔者认为，如二者同时适用更能保障各方当事人权益，何乐而不为？一个规则就像一个先例，其意义是努力获得确定性，代价则是放弃了从新案件的经验中获得潜在相关信息这样一个机会*[美]波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，北京大学出版社2009年版，第164页。。法官裁判案件时，如“泸州二奶遗赠案”，发现既有可适用《继承法》的规则，又有违反公序良俗原则的事实存在，仅仅因为规则与原则不能并行使用，以及处于风口浪尖的舆论导向，使得法官只能择一裁判，最终结果在广大市民群众中赢得了一片掌声，似乎守护了正义，坚持了所谓道德底线，但大部分群众并没有考虑分析案件的具体情形，仅仅从几个标签就站定了自己立场。在法学学者看来，判决结果中这种直接否认遗赠行为法律效力的行为，实则践踏了法律尊严。*周伟峰：《浅谈公序良俗原则的司法适用——以“泸州遗赠案”为例》，载《法制与社会》 2012年第14期。虽说法律是最低限度的道德，但非法同居还仅仅是靠道德约束，行为还不构成犯罪，不受法律制裁。违反道德，有内心强制力等约束，但不能剥夺他(她)的法定权利，用道德标准衡量法律，是法治国家不能容忍的错误。依法治国，就是要依靠法律治理国家，法律道德化只会降低法律的权威性。本案中遗嘱的内容仅仅涉及财产，对财产的处分权是每个完全民事行为能力人具有的既定法定权利，所以即使处于婚姻关系存续期间的一方将自身财产处分于“第三者”，也是处分给了一个“人”，是合法有效的处分行为。至于遗嘱人黄永彬出于什么目的基于何种动机将财产进行分配，本不属于法律规范范畴。笔者认为，本案完全可以正常适用《继承法》，但是应当有条件地适用。具体而言，应该先把黄永彬的财产一分为二，给予原配妻子和孩子作为补偿金或是赡养费，剩下部分再除去应当给黄父母等继承人部分，余下再适用公证遗嘱，给予情人张学英。因此，如果能从根本上首先把原则与规则的地位置于平等地位，法官能根据案情需要选择适用，但必须载明适用理由，不能随心所欲为所欲为。

在张卫平教授看来，我国缺乏司法运作机制和理论界的互动机制，使得我国不可能具有大陆法系国家的判例体制，更不可能具有英美法系判例法。尤其是在民事审判泛调解化的当下，裁判权重日益下降，裁判的解释和指引作用难以发挥。*张卫平：《民事诉讼的逻辑》，法律出版社2015年版，第124页。中国法院因体制问题难以形成判例制度，但这并不阻碍法官通过合理适用法律提高自身公信力。换句话说，如果一味强调原则的具体化，反而丧失了法官根据具体情形适用的灵活性；如果不能给予法官充分的自由裁量权，学界对每个司法案件的理论分析、批判难以做到充分、全面，从而难以反作用于法官的行为和意识上去，也就难以形成一种司法共识和司法行为范式。

(三)能否有具体适用范围规定

“世界上不存在完美无缺的制度”。原则的制定很大一部分原因就是为了弥补漏洞。尝试限定原则的具体适用范围，好似在汪洋大海中撒网，貌似掌控一切，实则漏洞百出。人类生活日新月异，法律的滞后性需要原则去规范那些“看不见的海域”。对照外国关于该原则的规定就可以发现，法国法中的善良风俗的具体内容也不是由立法者列明适用范围进行规范，而是由司法上加以确定的。*尹田：《法国现代合同法》，法律出版社2009年版，第195-196页。《德国民法典》也采取的是概括式立法模式。为弥补缺陷，立法者在民法典设置了一些一般条款，这些条款具有指令性特征，从属于一般条款的判断标准，其内容通常须以诸如诚实信用、善良风俗等法律伦理以及其他法律以外诸如交易习惯、公平等标准予以填补。也正是因为这些“一般条款的存在，使得民法典能适应社会生活关系的不断变化。”*[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，法律出版社2004年版，第34-35页。

对比其他民法原则，如诚实信用原则、公平原则，同样没有规定具体适用范围，需要法官根据案件具体情况决定是否启用原则。在案例一中，古代对十大重罪是有详细适用范围的，也就是俗称的“重罪十条”，虽说随着朝代变迁有些许改动，但大致方向是不变的，适用标准也明确、具体。防年的罪行按照当时律法，就属于“十恶”的“谋逆”罪，应得到重罚，最重可判凌迟，但年幼的汉武帝用他的智慧指出了此案适用的不足之处，可以说是当代司法能动性的典范之一。此案也从侧面看出，具体适用范围会阻碍法官自由裁量权，对于当事人的合法权益保护也容易带来弊端。综上,笔者以为:具体的适用范围规定并不能为公序良俗原则带来裁判便利以及广阔前景。

四、公序良俗原则适用难题之化解

(一)司法者在解释适用时应当清晰、具体

诚然，公序良俗原则在适用时存在范围过广、情况指代不明等缺陷，这些缺陷与其优势并存着，虽难以达到完美但可以尽量降低裁判失误，减少错案发生。笔者以为，各项法律规范在规定之初都需要作出利益衡量，该清晰明确的部分我们就尽量让它具体、全面，而像原则这类适合“模糊的领域”我们就应当让它“海阔凭鱼跃,天高任鸟飞”。

具体而言，当代法官在审理案件时，可适当提高对自身要求，增强审判实力，例如，在运用理性思维断案的同时，要善于利用情理思维全面深入考虑案件影响力。在古代，情理思维作为裁判者主要判案方式，也同样解决了当时大多数案件的社会矛盾。根据“存在必合理”的理论考虑，对当代司法者审理案件仍有取其所长、去其所短的重大意义。法官在审理一些争议较大或是相关价值判断难度大的案件时，运用情理思维不仅不会对使用理性思维造成有失偏颇的弊端，反而能够提高群众对判决的接受度和理解度，做到对案件的分析更加全面，增强司法公信力。如在“古特案”中，市长的介入不仅没有让在场的人感到不适，也没有让后来的法学家、实务人士所诟病。理由何在？就是因为法官在适用时，做到了公开、透明、公正，作出的判决才能最大限度地做到依法裁判、以德服人。总而言之，一场经得起检验的审判，不仅需要法官具备专业的法律知识，对情理方面的考虑也尤为重要。不过，为了防止法官把该原则当作“万金油”，进而成为其在无法或惰于解释某个具体案件时的万能理由，则需要法官在民事诉讼裁判理由中明确写明适用该原则是否与案件的某项具体情节相适应，详细解释裁判者裁判的意图和价值导向，尽可能发挥出该原则的指引和标榜作用。

(二)应等量齐观，适用前先进行价值判断

任何和谐的社会生活都必须要有规范指导，没有规范指导和制约，人们就可能发生各种冲突。*苏力：《法治及其本土资源》，北京大学出版社2015年版，第123页。国家制定各种法律的目的，就是为了规范行为、稳固社会秩序。但在制定过程中，经常会遇到两种或多种法益的取舍或各种利益的优劣排序，有时随着时代发展，法益的价值优先保护顺序也会随着变化。如在案例四中，我国法官没有做到价值判断，或者只进行了简单的价值判断，那就是被告人抢劫罪的事实成立，只是由于主观恶性小，所以从轻处罚。如果我国法官也能表现出如案例三中的果敢与执行力，笔者将会视其为我国司法迈向世界前列的一大步，因为这说明裁判者把之前没有保护或者说没有优先保护的人性价值放在了金融机构的财产法益前面。虽然公序良俗原则还未能适用于刑法案件中，甚至想要在民事诉讼裁判中做到合法合理适用尚且困难，但是笔者认为，公序良俗原则作为道德标准的一个缩影体现在法律条文中，就应该让其发光发热，敢于突破传统束缚。

除了善于运用情理思维，古代法官常常使用术审方法断案。这种方法的缺陷是明显的，因为这种方法主要是根据法官直觉或者经验实行，忽视了法条律令作用。但术审在古代各项科学技术不发达、难以收集证据的特定背景下，利于法官更直观地接近事实。不得不说术审仍然具有其存在的特定意义，是权宜之计，更是贴合实际、操作性强的计策。法官放在任何朝代，都不是神而是人，运用司法权理论的本质追求的是以理服人，而不是绝对正确。当今的趋势是扩大自由裁量范围，而不是去限制它。*[美]罗斯科·庞德：《法律与道德》，陈林林译，商务印书馆2015年版，第48页。法官要让经手的每一个司法案件都让老百姓感受到公平正义，就必须要进行价值判断，根据三段论以及解释学循环，眼光在案件事实与法律规范之间来回往返，这样作出的判决不仅能令当事人心服口服，更重要的是向社会传递了正确的价值观，为中国的法制建设铺平道路。

(三)注重本土化原则，吸纳中国优秀传统道德精神

北京大学法学院苏力教授认为，“我们在制度安排和操作程序上，在借鉴外国法律制度时要作出一些自觉的恰当选择，弱化那种‘有了XX就可以解决问题’的基础主义的哲学倾向和社会思潮对法制建设中国化可能产生的负面影响。”*苏力：《法治及其本土资源》，北京大学出版社2015年版，第136页。公序良俗原则，的确是我们借鉴外国而来，然而其具体适用需要中国长期的实践经验才能真正符合我国国情。法官是一种依凭世情世道与社会心理裁决争议的职业，法官断案需要具备法律知识和经验智慧。正如霍姆斯所言：“法律的生命不在于逻辑而在于经验。”*[美]霍姆斯：《普通法》，.冉昊、姚中秋译，中国政法大学出版社2006年版，第2页。法官能动司法需要长期的实践经验，要想把握公序良俗原则在某个具体案件中的适用，单靠法条的指引是不够的。而“在每个国家的法律里，处处都显示，社会既有的道德和更广泛的道德理念对法律影响甚巨。这些影响或者通过突兀的、公开的立法程序成为法律，或是沉默平和地通过司法程序影响法律。”*[英]哈特：《法律的概念》(第二版)，许家馨、李冠宜译，法律出版社2011年版，第204页。笔者以为，“术审”这一中国古代优秀的司法传统不能完全丢弃，法官要主动认识道德、学习道德、汲取道德中利于法律发展的营养，更要学会更有智慧地解决各种纠纷。

正如法国巴黎高等法院莎落法官所言：“法官依法执法与依公正执法是不一样的，司法官仅诠释法条显属不够，有时需依心执法。”*王新环：《司法的神性寓之于器物》，载《法制日报》2009年4月15日。一言蔽之，无能者不能为法官，无知者不能为法官，无德者更不能为法官。法律知识与日益成熟的内心良知缺一不可，这是具有裁判艺术的法官必须两者兼备的素质。做到熟练运用专业法知识与中国优秀传统道德精神相结合，不仅有利于法官法律职业道路走向光明，更是其内心自由裁量权的体现，是百利而无一害的裁判技巧。

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[6] 李浩.民事诉讼法学(第三版)[M].北京：法律出版社,2016.

[7] 张卫平.民事诉讼法学(第四版)[M].北京：法律出版社,2016.

(责任编辑：张玉秀)

Abstract： Public order and good custom is the abbreviation of public order and good custom. It is the basic principle of civil law of all countries in the world. In China's judicial practice, it has many advantages, such as make up for the loopholes in the law. However, it causes the uncertainty of the referee in the process of civil action, which causes many scholars to think about whether the principle should be typed or not and whether it needs to be defined. In practice of this there are a lot of confusion, the judiciary shall be clear and specific in the interpretation and application, the first application of value judgment, pay attention to the localization of the application of the principle, in order to handle public order and good morals principle of this “violent-tempered horse”.

Keywords： public order and good custom; civil procedure; adjudication; application

ResearchontheApplicationofPublicOrderandGoodCustomPrincipleinCivilProcedure

LUO Na

(School of Law，Hainan University，Haikou 570228，China)

D925.1

A

1009-9743(2017)03-0052-07

2017-03-15

罗娜，女，汉族，海南海口人。海南大学法学院2016级在读硕士。主要研究方向：民事诉讼法学。

10.13803/j.cnki.issn1009-9743.2017.03.011