我国物权法定原则缓和的正当性和可行性

邵白杨

(安徽财经大学 法学院，安徽 蚌埠 233030)



我国物权法定原则缓和的正当性和可行性

邵白杨

(安徽财经大学 法学院，安徽 蚌埠 233030)

物权法定原则是我国物权法的基本原则之一，其不仅是学术研究的重要基石，还被明文载入物权法法条。然而在立法讨论阶段，各界就是否采用严格的物权法定原则存在争议。严格的物权法定原则是否完全适应我国的现实环境？物权法定原则的缓和在我国是否具有正当性和可行性？这均是物权法学术研究和实务操作中值得思考的问题，也是文章重点讨论的问题。

物权法定原则；缓和；正当性；可行性

一、物权法定原则的理论廓清及立法沿革

物权法定原则是物权法的基本原则之一，其基于物权的本质属性而存在，早已被现代大陆法系国家普遍认同[1]。在我国物权法的学术研究和立法过程中，各界对于应采用严格的物权法定原则还是缓和的物权法定原则存在争议，立法者经过多次反复，最终选择严格的物权法定原则。

(一)物权法定原则的内涵

物权法定原则是指物权必须由法律明文规定，当事人不得任意创设。物权法定原则包括物权的种类法定和物权的内容法定，即当事人不得自由创设法律没有规定的物权类型，也不得自由改变法律规定的各种物权的内容。

鉴于物权是对世权和绝对权，权利人对于物权的行使是具有排他性的，除了权利人以外，其他所有人均为义务人。因此，为防止权利人滥用权利，同时便于物权的规范和保障，物权法定原则便作为一项基本原则被大陆法系国家广泛采纳。

(二)我国关于物权法定原则的争议

物权法定原则作为物权法的基本原则并无问题，然而关于我国的立法和实务应如何理解物权法定主义，学界存在分歧，主要是严格的物权法定和缓和的物权法定之间的争议。严格的物权法定原则只承认法律明确规定的物权种类和物权内容，即使某项权利具有物权的性质，也不允许当事人将其自由创设为物权。缓和的物权法定原则在承认物权应由法律规定的前提上，主张给法律未加规定但实际性质与物权无异的权利留下余地，可将其视为物权。部分学者认为，鉴于区分物权和债权的观念尚未被广泛理解和接受，当事人自由创设物权的现象数见不鲜，连司法裁判中也常出现错误操作，故应以法律严格限制，防止混乱[2]。另有部分学者认为，持上述观点的学者明显对广大法律工作者的职业素养缺乏正确的认识，其实任何法律规范的实操效果都要受到执法者个人因素的影响，仅以缓和的物权法定原则需要执法者根据个案情形自由裁量为由，即认定物权法定缓和不可行，委实过于武断[3]。

(三)立法沿革

虽然对确立物权法定原则几无异议，但在我国物权法起草和讨论的过程中，关于应采取严格的物权法定原则还是采取缓和的物权法定原则存在两种截然不同的观点，并体现在物权法草案的编撰中。

物权法草案的前四次审议稿均采取严格的物权法定原则，强调“物权的种类和内容，由本法或其他有关物权的法律规定”，并未给物权的缓和与准用留下空间。后经过各方激烈交锋，第五次和第六次审议稿采纳了缓和的物权法定主义，规定“法律未作规定但符合物权特征的权利，视为物权”，这被各界视为物权法定缓和的一次重要胜利，并引发了对非法定物权获得许可的高度期待[4]。

然而历经数年的考量和沉淀，立法者最终坚持了严格的物权法定原则，并将其载入物权法的定稿。与此同时，民法总则也坚持了物权法的指导精神，确立了严格的物权法定原则。

二、我国实行物权法定缓和的正当性

(一)私法自治的必然要求

物权法属于民法体系，其本质是调整平等主体之间法律关系的私法，而私法自治则是现代私法体系的基石，早已深入人心，毋庸置疑。私法自治理论主张，在不违反法律强制性规定，且不与公序良俗相抵触的前提下，当事人有权根据自己的自由意志做出法律行为，任何人不得无端干涉。私法自治的宗旨和原则在于，尊重法律关系当事人处分自身权利和按照真实意愿接受义务约束的自由，这也是适应现代社会发展、提升流转效率的重要保证。

物权法作为民法体系的一部分，自然应与民法的基本精神高度一致。诚然，物权有其特殊之处，作为绝对权和对世权，与具有相对性的债权有所不同。主张严格物权法定主义的人认为，物权的对抗效力和直接支配性较强，倘若允许自由创设物权，会威胁到公共利益和经济秩序。而且为了防止当事人在同一物上设立种类和内容相互矛盾的若干物权，势必需要合同法从外部加以更多规范，这将影响合同自由[2]。

然而笔者认为上述逻辑有其不合理之处。首先，缓和的物权法定主义不等于允许当事人任意甚至恣意创设物权，其仍然是在坚持物权法定主义的前提下进行的变通，适用物权法定缓和而被视为物权的权利，其本身即具有物权的性质，而非仅由当事人的意志决定。其次，当事人将法律未规定但具有物权性质的权利设为物权，也是对自身权利义务的自由处分，合同自由无任何正当理由一定要优先于其他私法自治，反而是二者均属于私法范畴，具有共同的优先级。物权法既然属于私法，即应该遵循私法自治的原则，即使以物权法定主义规范物权的种类和内容，也应留有宽缓的余地。

(二)提升效率的重要保障

在市场经济大环境中，物权人对于物权的需求早已不限于占有，还需要将物权进行流转和利用，使物权的效用最大化。倘若物权仅限于物权法及其他相关法律规定的所有权、用益物权和担保物权，将每种物权类型项下的物权内容局限于法律明文规定的种种，则对于那些已经有广泛的实践需求、并具有典型物权性质的权利，物权人无法进行让渡以获得经济收益，想要支付对价以获得该权利的人也无法得偿所愿。

诚然，物权法定主义本身即有提升流转效率的作用，将物权的种类和内容以法律的形式事先确定下来，相当于设立规则和公式，在个案中可以直接应用。而且，物权公示制度的存在，使得即使是没有专业知识的人，也可以对财产的权利归属、是否已设立其他权利负担等情况做出清晰了解，从而可以放心进行交易，省去了进行调查的时间和精力[6]。

然而需要注意的是，对于已经深入人心的典型物权，无论是采取严格的物权法定主义还是采取缓和的物权法定主义，均无甚重要影响。此类物权由于出现较早，地位已经被物权法确定，其类型、内容、效力和公式方法等均有明文规定。然而对于那些出现较晚、尚未以法律形式确定的具有物权性质的权利，倘若能采取缓和的物权法定主义，允许当事人创设或法官根据个案认定，将有利于填补空白，解决实际问题。

(三)立法滞后的有效弥补

时代日新月异的发展对立法者的技术和远见提出越来越严苛的要求，而立法不可避免的滞后性则使得缓和的物权法定原则必不可少。法律只能调整已经出现在人类视野中的关系，对于将来可能出现的关系，其想象力和超前性是有限的。倘若立法者的智慧和远见已经足以使得法律尽善尽美，能够始终适应现实需求，递万世而不朽，则一切问题都将不复存在。然而事实并非如此，这也是兜底条款和开放性条款存在的意义。既然任何高明的立法技术都不能穷尽实践中的所有情形，那么准许以其他法律另行规定或允许执法者自由裁量，则给法律的不断完善提供可能。

而严格的物权法定原则会使得法律过于僵化，扼杀了灵活运用的可能性。鉴于物权法在现代民法体系中的重要地位，各方自然会对立法者提出更高的期许和要求，寄希望于在立法时就尽量考虑周全，这就在一定程度上加重了立法负担。立法者并不能预计到所有可能出现的物权类型，该类权利则至少在下一次法律修改之前无法被认可并得到保护，譬如居住权；立法者也无法估算到哪些现存的权利将被时代所淘汰，譬如，我国台湾地区的永佃权[6]。而物权法定的缓和则可以有效地应对立法的滞后性，也在一定程度上减轻了立法者的负担。

三、我国实行物权法定缓和的可行性

(一)物权公示制度已经可以保障交易安全

严格的物权法定原则最终得到确认的重要原因在于其对于保障交易安全的重要作用，但其实在现有条件下，即使实行缓和的物权法定原则，物权公示制度也已经足以保障交易安全。

我国物权法明确规定物权公示原则，即“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付”[7]。鉴于物权的绝对性和对世性，为保证权利人的权利不受侵害，需要让义务人明确某物权的归属和内容，以便指引其履行不作为的义务，规避风险。且当权利人处分物权时，受让人也需要明确其是否为真正权利人及该物权项下的内容如何。如此一来，便涉及物权的公信力问题。我国确立的物权公示原则明确要求，不动产物权的设立和变动必须经过登记才发生效力，动产物权的设立和变动必须经过交付才能生效。由此可见，物权公示制度已经足以能够保证物权的公信力，物权的变动必须通过相应的公示才能产生效力，交易安全则足以获得制度层面的保障。如此看来，即使实行缓和的物权法定原则，物权的交易安全也有赖于物权公示制度。某些具有物权性质的权利，只要能够通过公示使他人了解，这便不会成为阻碍实施物权法定缓和的理由。

(二)公示物权性权利的技术成熟

如上所述，既然物权的交易安全可以通过物权公示制度加以保障，那么对法律未明文规定的物权性权利加以公示是否可行则至关重要。笔者认为，在当前的技术条件下，这完全可行。根据我国物权法的规定，不动产物权的公示方法是登记，即除了法律另有规定以外，不动产物权的设立、变更、转让和消灭均需登记才能发生相应的效力。权利人需要根据不同的登记事项提供权属证明和不动产界址、面积等材料。

而动产物权的公示方法则是交付，除了法律另有规定以外，动产物权的设立和转让自交付起发生效力，现实交付和观念交付均可[7]。不动产物权只要能够登记就可以公示，即使在不动产上设立法律未明文规定、但具有物权性质的权利，只要能够确定不动产的“身份”，并说明权利内容，登记并不困难。鉴于信息技术的发达，不动产物权的信息登记完全在网络上进行，即使未完全信息化的地区也最多只会增加纸张成本，委实不足介怀。而至于动产物权的公示则更加容易，只要物权人以某种方式占有动产即可表征权利，缓和的物权法定原则不会过分增加成本。

(三)司法机关总体具有正确认定物权性权利的能力

物权法定缓和的反对者提出的理由之一，即部分司法者自身能力不足，不能准确区分物权性权利和债权性权利，倘若给其自由裁量的权力，则可能造成实践中的混乱。笔者认为，这不能足以否定物权法定缓和的可行性。任何法律规范的实施效果都会受到司法者自身因素的影响，且不能武断地认为司法者一定无法把握物权和债权的界限。既然物权区别于其他权利的本质属性在于绝对性和对世性，且物权可以通过公示制度表明其权利人、种类及内容，那么只要某项权利以某物为基础，具有绝对性和对世性，并有可行的公示手段，则该权利便可以被认定为物权性权利。换言之，只要制定相对清晰的标准，司法者从总体层面上可以具有正确执行的能力。即使有部分司法者因为未充分理解指导精神或对个案情况未能正确分析，也不影响整体效果。况且，除了在物权法中增加兜底条款和在其他法律和司法解释中另行规定以外，最高人民法院还可以通过发布指导性案例的方式对各级人民法院的审判实践加以规范和引导，物权法定缓和的司法效果就可以保证。

四、结论与启示

物权法定原则的正确性和必要性毋庸置疑，然而随着时代的进步和经济的发展，仅认可法律明文规定的物权种类和内容，而对现实情况视而不见，实非明智之举。与其在立法之时强加负担，寄希望于尽量预计到可能出现的新型物权，莫不如留下缓和的余地，既能灵活机动，又不动摇根本。加之物权公示制度在实施物权法定缓和时也足以保障物权交易安全，成本可控，技术可行，司法机关的总体职业素养也可达标，故可以断定，我国实行物权法定缓和的正当性和可行性均已具备，未来大有可为。

[1]敬从军.物权法定主义存废论——以检讨物权法定主义之批判为视角[J].西南政法大学学报，2006(2).

[2]梁慧星，陈华彬.物权法[M].北京：法律出版社，2005.

[3]杨立新.民法分则物权编应当规定物权法定缓和原则[J].清华法学，2017(2).

[4]张志坡.物权法定缓和的可能性及其边界[J].比较法学，2017(1).

[5]刘艳梅，王燕霞.对物权法定原则的重新审视[J].河北大学学报，2009(1).

[6]陈亮，徐正.论物权法定原则缓和的正当性[J].经济研究导刊，2015(9).

[7]《中华人民共和国物权法》(主席令第62号)[EB/OL].http://gzlawyer.chinalawinfo.com/newlaw2002/slc/slc.asp?db=chl&gid=89386#menu13，2007-03-16.

[责任编辑 刘馨元]

2017-02-28

邵白杨，安徽财经大学法学院硕士研究生，研究方向：民法。

D923.2

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2095-0292(2017)02-0033-03