国家所有权之形与名

侯 宇

(郑州大学 法学院，河南 郑州 450001)

国家所有权之形与名

侯 宇

(郑州大学 法学院，河南 郑州 450001)

国家所有权问题事关重大。理论和实务界对“国家所有”存在诸多歧义和模糊，这对有效配置国家资源、构造物权法律制度乃至经济制度产生极大的妨碍。国家所有是一种在公共信托下的虚拟所有，它旨在公平、有效地配置资源，凝聚民族与国家认同与共识进而增强凝聚力。有必要对国家所有的财产调配发挥现实影响的各种因素予以有效控制，以实现“国家所有”这一制度安排造福全民、提升国家整体财富的初衷。

国家所有权；想象的共同体；法律拟制；公共信托

随着市场经济的深入，地方政府对土地经济的依赖日益加剧，由“拆迁”引发了一系列备受关注的社会问题。由此也引发了人们对“国家所有”含义的质疑与诘问，进而追问“国家所有”的制度功能以及国企改革等诸多现实问题。欲从根本上回应与诠释“国家所有”的法理，我们必须首先从国家的本质这一核心问题为基础开始探究，进而从学理上剖析作为抽象存在的国家如何“拥有”财产，最后揭示如何处理国家所有的理论与现实冲突问题。

一、国家意谓着什么

“国家”(英文为“state”)一词在拉丁文为respublica，即“公共的事业”之意，追根溯源至polis(意味着“共和国”)，最终是由populus(人民)演化为publicus(公共)而来。因此，从辞源意义上而言，“国家”最初即是对古希腊城邦国家的称谓，亚里士多德进而将这种城邦国家形而上定性为“政治共同体”。

对于国家本质的认知，自亚里士多德以降，众说纷纭、莫衷一是，具有代表性的主要有“政治共同体说”“神意论”(即君权神授)“暴力论”(以法国的布丹、苏联的杜林、考茨基和奥地利的巩普络维奇为代表)“社会契约论”(以卢梭和洛克为代表)和“阶级统治说”(以马克思和恩格斯为代表)以及“心理说”等学说或理论。

亚里士多德首创并影响深远的“政治共同体说”虽然准确地描述了国家这个共同体的外部特征，但是此说只是一种直白描述，未能揭示亟须该共同体之缘由。“神意论”为君主专制鸣锣开道，并为其提供护身符，极尽其对人民麻痹与奴役之功效，已为历史所抛弃。“暴力论”虽然直面现实，但是其宣扬的仍是蒙昧时期的“丛林法则”，以血腥和暴力为专制统治奠基，随着社会文明的发展，该说也逐步为社会达尔文主义诸理论淹没。“社会契约说”开启了进步时代曙光，虽然它起到了启蒙民智、重新反思国家与人民关系的巨大作用，但是它却无法诠释苍白的历史与现实：国家的创设实乃残酷政治斗争的产物，鲜为真正的人民之社会契约的硕果(虽然在形式上保留人民缔约赋予国家以合法性这一外衣)。“阶级统治说”秉持国家是阶级压迫的工具的理念，其后列宁、斯大林将其发展为无产阶级专政理论，而毛泽东更将其丰富为“人民民主专政”的信条。虽然“阶级统治说”直面了政治的惨淡现实，但是它却对未来充满消极、以敌视的态度看待世界与社会发展，这有失宽容这一基本政治诉求与规训。“心理说”沿袭亚氏“人乃天生的政治动物”之论断，主张国家乃是满足人的政治本性与心理需求应运而生。此说将国家的本质定位于精神决定层面，难免被贴上历史唯心主义的标签而备受攻难。

实际上，国家、民族、种族(或族群)乃至文化等概念，其本质或更多的功用在于满足人类宗教般地精神层面的马洛斯需求。正因如此，近现代欧美学者已从社会学视野下沿袭所谓的心理说来认知“民族”，将民族视为“特殊的文化的人造物”“想象的共同体”，这种想象的根源在于文化认同[1]。而国家更是一种特殊的“想象的共同体”，它与民族所不同的是，国家更有着认同与重塑民族、语言、文化、图腾崇拜、信仰乃至集体记忆(历史)与共同价值诉求和传统等社会心理与功能。在皇权与教会权力式微，国家与民族就成了世俗世界中人类赖以维系的想象共同体，民族国家(Nation State)兼具民族与国家两种想象于一体，这也是民族国家的理念一度盛行欧美之缘由。

从另一角度而言，国家是一种政治共同体。而诚如学者所言，“政治信念就其本质而言是以下所讲的‘使相信’。‘使’相信，是在告诉我们，信念并不是从天上掉下来的，而是生成在一种有关共同体的历史叙事之中的，在此意义上，现代国家不仅是‘想象的共同体’，还是一种‘被想象’或‘叙述’的共同体，正是在这种叙事中，我们才可以跨越不同的代际而共同起来”[2]。因此，将国家视为一种“想象的共同体”是基于国家的存在乃是发挥其凝聚与整合共识这一社会心理。正是在这种将国家功能与社会心理结合的模糊认识下，早期学者开始从将国家视为一种实在(国家机关说)转向国家法人说，认为国家是一种法律上的拟制、属于特殊法人*有关国家法人说、机关说的流变以及对国体相应概念与制度的影响，可参见王天华：《国家法人说的兴衰及其法学遗产》，《法学研究》2012年第5期；吴玲：《“天皇机关说”论争与西田哲学国家观——兼论近代日本国家理论的特征》，《社会科学战线》2012年第6期；韩大元：《美浓部达吉立宪主义思想研究》，《比较法研究》2010年第4期；潘艳红、黄辉明：《德国国家法哲学：反宪政主义的历史叙说》，《国外社会科学》2012年第4期；林来梵：《国体概念史：跨国移植与演变》，《中国社会科学》2014年第3期；林来梵：《国体宪法学亚洲宪法学的先驱形态》，《中外法学》2014年第5期。。尤其对于日本，日本学者将德国国家法学中的“国家形态”(Staatsform)的概念生造出“国体”这一概念，试图消解天皇权力式微后“主权之所在”“谁统治”之重大问题，实乃上述“想象的共同体”模糊认知下的本能反应*因此，才会出现日本学者最初为何生造出国体与政体两种概念以及梁启超继受此做法：“‘国体’一词已被赋予了超越传统国粹主义意义的内涵，乃至初步成为国家主义的一种意识形态，旨在以被神格化了的天皇权威去塑造国家精神的正当性与一体性，从而克服西方列强的冲击所带来的国家危机。”林来梵：《国体宪法学亚洲宪法学的先驱形态》，《中外法学》2014年第5期，第1128页。。正因“国体”概念发挥着“想象的共同体”的功效，所以才会有学者发现该概念“沿袭至今仍被作为一个概念装置，承载着建构国家形态蓝图，将特定政治权威正当化以及参与国家统合原理之形成等重要的功能”[3]。

由此可见，近现代政治学、法学对国家本质的理解是基于将国家视为“想象的共同体”这一潜在的、无意识的认知下展开的。因此，我们应将国家看作一种虚拟的存在，是为了凝聚共同体、体现共同体价值诉求的拟制物。在民主制度下，它充分利用“想象的共同体”这个虚拟的平台发挥个人的自由和创造力，其终极关怀乃是最大限度地提升全民福祉、确保每个个体的自由和幸福。

二、国家如何拥有财产

既然国家是一个历史的产物，不是一个与人类与生俱来的相伴机制，仅仅是一个为了整合各种资源与权利(权力)、造福整个共同体进而惠及个人的拟制体，那么这个拟制体如何以共同体的名义“拥有”财产？这曾是横亘在中外哲学家、政治学者以及法学家面前的难题。然而，英国为世界贡献了其智慧，美国将其发扬光大并巧妙地化解了此困局*对于公共信托理论的详细介绍，可参见侯宇著：《行政法视野下的公物利用》，清华大学出版社2012年版，第83-90页；侯宇：《美国公共信托理论的形成与发展》，《中外法学》2009年第5期。。

公共信托理论(public trust,juspublicum)是对信托理论的发展，而英国普通法上的信托理论可追溯至罗马法*Charles F.Wilkinson,The Headwaters of the Public Trust:Some Thoughts on the Source and Scope of the Traditional Doctrine,19 ENVTL.L.425.429(1989);Erin Ryan,Public Trust and Distrust:The Theoretical Implications of the Public Trust Doctrine for Natural Resource Management,ENVTL.L.Vol.31,477,484(2001).。罗马法认为，“基于自然法，空气、流水、海洋都是属于所有人的公共财产”，所有罗马市民都有权利用这些公共财产。英国普通法承袭了罗马法的做法，它规定“国家拥有海洋及其底土和沙滩，享有航行、商业和捕鱼等公共使用上的信托”[4]。国王的财产同样也置于公共信托之下*Opinion of the Justices,365 Mass.681,684,313 N.E.2d 561 (1974).。因此，国家有权将其财产让渡给私人，而作为公共财产守护人仅享有公共信托下的一些普通权利*See Shively v.Bowlby,152 U.S.1,13 (1894).。也就是说，根据公共信托理论，公众对海岸等公共财产拥有超越他人甚至包括国王在内的权利。国王只是这些公共权利的受信托人，他不能根据自己的意愿来处分这些权利[5]。

那么，这种公共信托关系的本质是什么？英美学者认为，信托的实质在于分割财产权，信托是一种信任关系(fiduciary relationship)。这种关系中，信托人为了他人利益而享有该特定财产法律上的所有权，该他人作为受益人则享有该特定财产衡平法上的所有权。即将信托财产上的权利一分为二，受托人为了他人的利益享有信托财产普通法上的所有权(legal title)，受益人享有信托财产衡平法上的所有权(equitable title)。换言之，受托人是信托财产法律上的所有人(legal owner)，受益人是信托财产衡平法上的所有人(equitable owner)，受托人和受益人都享有信托财产所有权[6]。但“更正确地说,严格的罗马法的所有权意义上,二者都不对该财产拥有所有权，只不过各人对该财产享有不同的权益”[7]。受托人享有的主要是一种纯粹管理性权利，受益人则拥有纯粹的收益权利[8]。这种双重所有权说，真实反映了信托的本质。

英美法系之所以能够产生这种区分普通法上所有权和衡平法上所有权的“双重所有权制度”，除了法的历史传统原因外，主要在于英美法系没有绝对、单一的所有权概念，财产所有权被认为可以根据社会生活的需要而灵活地组合和分解[9]。也就是说，英美法所特有的财产权理念使得这种制度顺利运行。

“无恒产则无恒心”，一切不公多因财起，如何有效化解财产分配问题始终是困扰古今中外学者与政治家们的难题。英美法系的这种“双重所有权制度”精巧地解决了名与实的难题，避免了因财产配置不公引发的社会冲突与动荡，是其经年累月的经验与智慧之结晶。也就是说，根据“双重所有权制度”，名义上体现主权在民、所有权归于人民，人民对一切拥有绝对的支配权，这样就以共同体的利益为现实的纽带整合各种社会资源、重塑国家制度、凝聚共识，而不致出现因“志不同、不相谋”最终走向分崩离析的结局。在另一方面，从现实而言，“双重所有权制度”成功地解决了“大众民主”所面临的困境。洛克和孟德斯鸠理想下的民主乃是“小国寡民”情境下的直接民主，面对幅员辽阔、人口众多的大国，代议制民主下的大众民主必然让位于现实的“精英政治”，政治生活和社会资源不可避免地要受到精英的左右乃至摆布。这种在公共信托理念引导下的“双重所有权制度”是对理想与现实的妥协与折衷，但是它始终恪守着“主权在民”这一崇高政治构想，是从人性恶为出发点而在制度设计上严格制约那些现实中的制度践行者和权力行使者。

三、踯躅于虚幻与现实之间

由此可见，英美法系的公共信托理论是从国家和人民的关系及国家权力来源、目的及其运行的角度出发，来构造公共财产制度，以“公共信托”(public trust)为出发点，通过有效制约国家权力籍此达成公共财产造福民众的理想。

反观大陆法系，德国在将公共财产区分为公所有权和私所有权的基础上，曾一度广泛采用修正的所有权，但是后来奥托·迈耶在有关“公共支配权”和“私法支配权”区分的基础上，将其发展而成为“公共财产权”和“公共机构的财产”[10]。在日本，学者们认识到由于公所有权不同于私所有权、其目的是“为了公共目的支配”[11]，因此，诸如公物*公物是国家公权力(以行政主体为主)为了公共目的而直接提供公众使用、受公法规范的物。它在性质上有别于民法上的物(私物)，公物侧重于物的公共利用属性，着重于国家或其他公权力主体有无支配力以及是否供公用，而不在乎其所有权的归属。私人所有的物在特定条件下也可作为公物而受到公法规范。对此可参见侯宇、周婧：《公物的判定标准——兼论公物的范围》，载《理论月刊》2010年第3期，第113-116页。之类的公共财产，只要其用于公共之用，则在作为所有权对象方面非常薄弱，它们只不过是公共支配或管理的对象[12]。公所有权说和私所有权说相互对立，这不仅没有理论上的意义，也没有任何实际价值[13]。于是乎，日本务实地注重从功能意义的角度去观察、用管理权理论来面对公物等公共财产权所面临的实际问题*对大陆法系代表之德国和日本的公共财产权(公物)理论基础，可参见侯宇著：《行政法视野下的公物利用》，清华大学出版社2012年版，第74-83页。。因此，西方法学理论与实务不再纠缠于“公有”这种政治上的宣示与终极意义上的归属，而是从公共财产的“使用”或“利用”此类所有权具体权能(占有、使用、处分与收益)的样态，透过立法严格控制所谓的“使用”或“利用”以防有滥用之虞，从而避免将“公有”虚置或权作公权力恣意之挡箭牌。也就是说，在“公有”或“共有”的共识之下，能否真正“公有”或“共有”完全有赖于相关立法、司法和行政执法等制度去具体践行这种最高法意义共识与价值取向，而不是一味求助于虚幻的理念。

在我国，由于人们长期对公有权、私有权和国有权这三类所有权存在认识上的误区，根据美国学者德姆塞兹的观点，所有权应当包括公有权、私有权和国有权三类。其中，公有权是全体社会成员共同行使的权利，而国有权是国家在行使权力的过程中，可以排除任何个人的干涉，按照政治程序行使国有财产的权利[14]。然而，我国《宪法》(第九条明确规定自然资源“国家所有，即全民所有”)和法律的(包括现行《物权法》*第四十五条第一款规定：“法律规定属于国家所有的财产，属于国家所有即全民所有。”)相关规定更是全民所有的财产被等同于国有财产而在法律制度构建上并未有质的区分，以至于使所有的“国有”财产“在现实生活中转而成为国家的‘私产’，由行政机关控制和管理，并沦为行政机关牟取自身利益的工具”[15]。于是乎，黑龙江的《条例》将风能、太阳能归国家所有势必造成民众针对的不解和不满[16]。

虽然我国有些学者提出国家所有权并非是私法或公法上的所有权，而是属于“公共财产权”的范畴[17]，但是他们并未对这种“公共财产权”的性质及逻辑结构进行剖析。有学者指出，国家所有权等同于全民所有，是一种经济主权的表达[18]。实际上，宪法上的国家所有权更是一种政治上的表达，既承载着国家所有权正当性也赋予了其合法性。也有的学者提出国家所有权双阶理论即“公有私用”，试图用德国行政法上的“双阶”理论来构建中国的国家所有权理论[19]。实际上，德国的“双阶”理论是解决行政权力无以应对现代复杂多变的情势，借助私人之力或私法手段完成行政法任务。因此，“双阶”理论与实践试图解决的是行政手段不能问题，而并非针对所有权归属与利用之矛盾。

实际上，所有权是一种法律拟制的制度事实[20]，其目的在于公平有效调配财产分配这一社会功能。因此，诸如森林、滩涂等公物仅仅是在形式上由全民所有，即国家所有实质上却是由国家受人民之委托而管理公共财产，仅拥有名义上的所有权。《宪法》第十条所规定的“城市的土地属于国家所有”只是主权意义上的“所有”或行政管辖意义上的“所有”，而非财产权意义上的“所有”。1982年《宪法》的“城市的土地属于国家所有”的含义只能是虚的，在主权、领土和行政管辖之列[21]。也就是说，宪法文本上的“国家所有”是一种政治上的宣示与明确城市土地终极意义上的归属，它无关所有权的具体权能(占有、使用、处分与收益)。同样，《宪法》第九条所规定的“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有”，也是主权意义上的名义“所有”。正是由于学理上无法诠释国家所有不具有私法所有权的特质，学者们才提出“国家所有权资格说”*即城市土地的国家所有权资格，性质上系宪法赋予国家对城市非国有土地实施国有化的公权力城市中的集体土地所有权应被视为政策性基本权利，对其实施国有化受比例原则、正当程序原则、公平补偿原则等财产权限制的宪法原则约束。参见李海平：《论城市土地国家所有的所有权资格说》，载《中共中央党校学报》2017年第3期，第99-112页。“国家所有的制度性保障”*有学者认为，全体国民终极代理人的国家只能通过制度性保障模式，来承担此等保护自然资源等公平分配和有效利用的繁重职责。自然资源国家所有不但不排斥个人或组织的自然资源所有权、用益物权等权利主体地位，而且还通过立体化的法律层级制度保障他们的权利主体身份。立法者根据国家所有的最高规范进行立法，通过不同层次的法律法规来建构可行而又公平的自然资源国民分享制度。参见刘练军：《城市土地国家所有制度性保障说》，载《政治与法律》2016年第9期，第83-87页。“保留使用权的所有权”*属于有条件的义务性规范。土地国有化必须以“为了公共利益”而进行的征收为前提。参见孙煜华：《“城市的土地属于国家所有”释论》，载《法制与社会发展》2017年第1期，第148-151页。“附条件的义务规范”*即土地权益人保留了土地使用权的情况下将城市土地国有化。参见张保红：《“城市的土地属于国家所有”的规范解释》，载《华东政法大学学报》2017年第3期，第178-182页。理论摒弃以往国家所有权绝对的理论依据。

对于我国宪法上的国家所有，有学者认为，“全国人大是名义上的国家所有权归属”[22]。然而，据《宪法》第二条“国家一切权力属于人民”不难解读出，人民始终是名义上国家所有权的最终或实质归属者，而国务院以及各级地方政府均可透过立法或准立法的形式获得对国家财产的实际管理与支配权*除了《中华人民共和国企业国有资产法》《预算法》等法律为行政机关落实国家所有的管理权提供法律依据，行政机关多是透过诸如《企业国有资产监督管理暂行条例》《事业单位国有资产管理暂行办法》《行政单位国有资产管理暂行办法》《中央国家机关国有资产管理暂行办法》等大量法规乃至规章等来实现其国家所有的现实管理，但是其宗旨均落脚于“国家所有”的全部权能(占有、使用、处分与收益)。。由此可见，宪法上所规定城市的土地以及矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源在性质上属于公物。因此，我们应效仿西方发达国家的做法，从国有财产的具体或现实的“使用”或“利用”(占有、使用、处分与收益)样态着手，透过立法建立完善的制度，对诸如此类的“使用”或“利用”进行严厉控制以防滥用，杜绝将“国家所有”虚置或权作公权力恣意之噱头与障眼法。

正是由于对国家所有理解存在的偏差，许多学者踯躅于列宁国家所权的虚幻[23]与现实的纠结中，才导致在具体实践中无法面对“乌木案”“风光所有权事件”“狗头金案”等。

四、结语

作为社会功能与制度存在的所有权，其初衷在于公平、有效地配置资源、定纷止争。从诞生的那一刻起，国家所有除了承载上述使命与任务外，还要肩负着凝聚民族与国家认同与共识进而增强凝聚力、形塑一个人人都极力为之奋斗的想象的共同体。

英美法系的“公共信托”理论与实践有效地解决了形名相异这一困扰哲人和政治家们千年的难题，颇值我们借鉴。在这种公共信托理念下，国家这个虚拟的、想象的共同体透过公平的制度安排，以确保那些原先在前国家状态下的个人能够充分激发起其能动性与创造力，在造福共同体的同时惠及个人自身。对于公共信托下的所有权而言，国家所有只是一种虚拟所有，国家所有首先是一种政治宣示，同时也是国家这个想象的共同体自我设定的造福公众的义务与自我规约。又鉴于人们历来对国家这个虚拟的、想象的共同体心存惕怵，将国家视为“利维坦”怪兽而严加防范，借鉴大陆法系法理论将国家视为造福普罗大众的公法人，进而对其权力运行做出有效制约的制度安排，这似乎是驯服当下我国公权力对国有资产等国家所有财产管理失范行为的不二法门。因此，在公共信托和国家公法人理论的引领下，透过对国家所有的财产调配发挥实际影响的各种因素予以有效的控制，可以实现宪法中“国家所有”所蕴含的造福全民、提升国家整体福祉之初衷。

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VanityandRealityoftheStateOwnershipDoctrine

HouYu

(LawSchoolofZhengzhouUniversity,ZhengzhouHenan450001)

The issues of state ownership is of great importance.Until now,there are much theoretical and practical controversies on it.This has great side effects on allocating national resources,and constructing the legal system of property rights and the economic system.In fact,state ownership which is based upon public trust is fictional,and its aim is to have a fair and efficient allocation of resources,and to enhance national consensus and national consensus for cohesion.Therefore,it is necessary to make effective control of any factors which affect the state ownership of property,so as to realize the goal of benefiting all the people and improving the overall wealth of the country.

state ownership; imaginary commonwealth; legal fiction; public trust

2017-08-11

侯宇，男，郑州大学法学院副教授，法学博士，研究方向：宪法学。

D921

A

2095-3275(2017)06-0001-06

责任编辑：邵东华