论表见证明

○陈贤贵

论表见证明

○陈贤贵

作为经由判例发展而成的证明方法，表见证明在强化法官心证、纾解当事人关于因果关系及过错的证明困难及法安定性等具有重要意义。鉴于事实推定在适用上存在诸多问题，学界关于表见证明为数不多的讨论中，存在“引入表见证明取代事实推定”和“吸收表见证明功能完善事实推定”两种立场，但均存在难以克服的局限。确立表见证明制度，并以盖然性的强度为标准类型化经验法则，构建事实推定与表见证明“二元”并轨制，或更有助于实现法官心证客观化。

表见证明；经验法则；证据评价；事实推定；心证客观化

作为证据法上的重要制度，表见证明系经德国1877年民事诉讼法施行后的司法判例渐次发展而成。尤其是该法实施之后，自法定证据思考模式转向自由心证主义所发生适应上的困难，更是被学者视为表见证明制度发展的前提基础。*自由心证所要求的确信程度，对举证人就可归责性或因果关系等要件事实造成一定程度的证明困难。姜世明：《证据评价论》，台北：新学林出版股份有限公司，2014年，第326页。基于学说和判例的深厚积累，以及表见证明在司法实践中对于因果关系和可归责性的证明发挥“独特而不可替代的作用”*毕玉谦：《试论表见证明的基本属性与应用功能之界定》，《证据科学》2007年第15卷。。2005年《德国民事诉讼法》承认了特定情形下的表见证明。*根据《德国民事诉讼法》第371a条第1款第二句：对以电子形式提交的声明，依照《签名法》进行审查后得出的真实性之表见，仅能通过“严重怀疑声明由签名所有人发出”的证实性事实加以动摇。参见丁启明译：《德国民事诉讼法》，厦门：厦门大学出版社，2015年，第91页。实践上，德国上诉法院更是常常将表见证明作为纠正下级法院的事实认定的修正手段。*[德]汉斯·普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，北京：法律出版社，2006年，第133页。对此，我国学界尚未予以充分关注和系统的讨论，实务上也缺乏足够的认识和必要的开展。

2002年4月颁布实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定的司法解释》(以下简称《证据规定》)第9条第3项规定及2015年2月颁布实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉法解释》)第93条第3项沿袭的“事实推定”，被认为是与表见证明具有“家族相似性”制度*胡学军教授认为，事实推定就是一个与表见证明具有“家族相似性”的宽泛概念，表见证明属于事实推定的观点并不鲜见，但事实推定并非皆具有表见证明的效力。胡学军：《表见证明理论批判》，《法律科学》2014年第4期。。从形式上看，两者确实都是“根据已知事实和日常经验法则推定另一事实”并发生“当事人无须举证证明”效果；但就实质而言，它们所依据的无论是“已知事实”还是“日常经验法则”均存在质的不同要求，适用效果上也有很大差异。更为重要的是，长期以来，事实推定在我国司法适用上经常出现法官擅断、程序不公、司法公信缺失及法律适用不统一等问题，因而常遭致学界对于其不能作为举证责任减轻手段的怀疑及法官造法的批判。即使是在德国，事实推定也面临同样的质疑。“事实推定几乎总是改变了法律本身。要么是法定的证明责任分配被随意改变，要么就是证明尺度被降级。这种做法无论从哪个角度都是缺乏合法性的。”*[德]汉斯·普维庭：《现代证明责任问题》，第85页。因此，无论是德国还是我国学界，均有人提出“法官应彻底放弃事实推定，并以表见证明取代之”*周翠：《从事实推定到表见证明》，《现代法学》2014年第6期。的主张。那么，究竟何为表见证明，其如何运作，未来我国是否有必要引入表见证明？这些问题无疑均是未来我国民事证据立法和实践开展无法回避的问题，也构成本文的研讨重点。

一 表见证明的界定

(一)表见证明的定义

表见证明经判例创设至今虽已有相当的历史，但关于其定义、性质及其与关联制度区别为何，仍不甚明了，以至有学者感慨道：“尽管学者对表见证明已经作了深入的研究，然而它在至今仍然是整个证明法学领域最为含混也是最难回答的问题之一。”*[德]汉斯·普维庭：《现代证明责任问题》，第132页。通常认为，表见证明是指基于由一般生活经验而推得的典型事像，法院由某一客观存在的事实而推断另一对于裁判而言具有重要性的待证事实之证据提出过程。*姜世明：《举证责任与证明度》，第308页。例如，医生为产妇做完剖腹手术之后将一团纱布遗留在产妇体内的事实，可以推断该医生存在过失。台湾地区学界主流基本持这种见解。*陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》，台北：三民书局股份有限公司，2005年，第490页。由此，在具体个案中，如果某一事实获得确认，而该事实依一般生活经验促使往某一方向进行及发展，而且指向某一特定因果关系或可归责性，那么，基于这一初始表征事实，可以认为待证的因果关系或可归责性得以证明。“若在生活经验法则上表现一定之原因，而且通常皆朝一定的方向演变，即被认定为经过定型的事象时，即得直接推定过失或因果关系之要件事实存在。”*雷万来：《民事证据法论》，台北：瑞兴图书出版有限公司，1997年，第280页。相比之下，日本学者一般将表见证明视为一种“大致推定”*这种“大致推定”通常被应用于交通事故损害赔偿诉讼，作为减轻原告立证责任而采取的个别策略。参见[日]中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚等译，北京：法律出版社，2001年，第205页。。所谓大致推定，是指法官在事实推定中所使用的经验法则具有高度盖然性时，如果前提事实获得证明，那么法官对于推定事实形成的心证几乎一举接近证明度，即为“大致的推定”；如果对方当事人未能提出反证证明该推定为错误或存疑，那么推定的事实就此获得确认，接受这种证明的状态即为表见证明。*[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，北京：法律出版社，2008年，第402页。基于此，表见证明是一种以高度盖然性的经验法则为基础的显而易见之事实推定，即从侵权行为等客观事实过程中直接推定具有符合法律所规定的如过失或因果关系等构成要件。*[日]兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》，白绿铉译，北京：法律出版社，1995年，第114页。

简言之，德国及台湾地区学界侧重从证据提出的角度理解表见证明，并未仅限于因果关系或可归责性，且实务中也仅要求“存在某种过失”即可；而日本学者倾向于将表见证明界定为一种推定，而且严格限于那些构成侵权的较难证明的要件事实，实务中也要求当事人必须主张“特定的过失事实”。对此，本文则更倾向于前者，因为表见证明本质上是一种经验推定，通常认为属于证据评价的范畴，是法官在自由心证范围内适用经验法则的问题，其价值在于使法官获得对某个事实主张的全面心证。*[德]汉斯·普维庭：《现代证明责任问题》，第135页。法官对于某一待证事实的认定，如果认为可应用表见证明，那么其对于该待证事实所形成的心证即为完全确信，否则便无表明证明适用的余地或可能。如果法官采纳了某个表见证明，那么相对方当事人仅需通过反证即可将法官心证加以推翻，而无需进行相反的证明。基于此，所谓表见证明，是指法院利用一般生活经验法则，经由某一具有典型性的事实或现象(客观存在的、在经验上有足够盖然性的事实表征)，推断另一事实的存在。*如果存在两个以上典型事实经过，则不能适用表见证明，例如在道路滑到之人，可能是因路上薄冰层所致，也可能是路面积雪所致，而被告如仅负有去除薄冰义务但无去除积雪义务，则被害人不能主张依表见证明认定肇因于路面薄冰层，即使该主张依日常生活经验具有较高的盖然性。姜世明：《举证责任与证明度》第328页。

应须强调的是，表见证明的应用，并不导致因果关系和可归责性的举证责任发生转移，而仅仅减轻了主张方当事人(通常为原告)负担的提供证据的责任，并将提供反证的责任转置于相对方当事人，从而使主张方较为容易证明存在因果关系和可归责性；就相对方当事人而言，其虽被课以提供反证的责任，但因举证责任本身并没有转移，其只需提出证据使法官对因果关系和可归责性的存在产生怀疑(事实处于真伪不明)即获得举证成功，而不必从反面证明不存在因果关系和可归责性，因而表见证明是举证责任减轻的一种情形，证明度并不存在一般性降低，也无法变动实体法要件。

(二)表见证明与关联概念的辨析

1.表见证明与举证责任转换

所谓证明责任转换，是指依据举证责任分配一般法则原将某待证事实的举证责任划归某一方当事人负担，但因当事人合意、法律规定或由实务创设而将该举证责任转换为由相对方当事人负担。*姜世明：《民事证据法实例研习(一)》，台北：学林出版股份有限公司，2005年，第266页。其大致包括为意定的举证责任转换、法定的举证责任转换和实务创设的举证责任转换三种类型。意定的举证责任转换是诉讼契约的一种，是指当事人经由举证责任契约将依法本应由某一方当事人就某一要件事实负举证责任，改置为由相对方当事人承担，即举证责任契约。*姜世明：《民事证据法实例研习(二)》，台北：学林出版股份有限公司，2006年，第77页。法定的举证责任转换，是指经由法规范定性及举证责任分配一般原则适用后，所被决定的举证责任分配结果可能对应负举证责任一方当事人造成不可期待的证明困难，基于武器平等、诚信原则等法理，而在立法时或经由实务创设，对于部分事件类型就该举证责任分配结果加以调置，而将举证责任转换为原不负举证责任一方当事人负担。*姜世明：《举证责任与证明度》，第24页。如台湾地区“民法”第187条第2款规定“前项情形，法定代理人如其监督并未疏懈，或纵加以相当之监督，而仍不免发生损害者，不负赔偿责任。”又如大陆地区《侵权责任法》第33条、第38条关于无过错负补偿责任或免责规定。实务创设的举证责任转换的类型，德国司法上较为多见，这有赖于对举证责任转换及举证责任必要区别的深刻认识。就此而言，我国大陆地区学者通常理解的“举证责任转移制度是法官根据实际案件中出现的可能导致举证责任分配失衡的情形而裁定的转移”*程春华：《举证责任分配、举证责任倒置与举证责任转移》，《现代法学》2008年第2期。不免带有片面性。

简言之，举证责任转换是对于可能导致适用失当的一般证明责任分配规则(法律要件分类说)的调整，并将部分证明责任从负举证责任一方当事人转移至不负举证责任方当事人。有学者认为，根据经验法则构成所谓的表见证明，导致当事人具体举证责任的转换。*胡学军：《表见证明理论批判》，《法律科学》2014年第4期。本文则认为，表见证明向来主要适用于被害人或债权人对于其负有举证证明加害人或债务人可归责性(如过错)面临举证不能时，对被害人或侵权人应负举证责任加以减轻的方式，亦即，关于因果关系和可归责性的举证责任并不发生转移，而是仍由受害人或债权人负担。*雷万来：《民事证据法论》，第272页；邱联恭：《程序利益保护论》，台北：三民书局股份有限公司，2005年，第294页。因而，表见证明仅为举证责任减轻制度之一环。*关于举证责任减轻的方式，如举证责任转换、表见证明、证明度降低、一定条件下加重不负举证责任一方当事人的事案解明义务等。详见陈贤贵：《论消极事实的举证证明责任》，《当代法学》2017年第5期。

2.表见证明与证明妨碍

证明妨碍的基本含义是指因不负举证责任一方当事人的作为或不作为导致案件事实无法澄清而为的处置。更准确而言，证明妨碍，即不负举证责任的当事人，因故意或过失，以作为或不作为，使负有举证责任的方式认的证据提出陷入不可能时，在事实认定上就举证人的事实主张，作为该举证人有利的调整而言。*骆永家：《证明妨碍》，《月旦法学杂志》2001年第2期。证明妨碍应具以下要件：(1)行为人具有过错；(2)行为人的作为或不作为导致事实无法澄清；(3)该作为或不作为与对判决具有重要性具有因果关系。至于该行为发生于诉讼开始之前或之后，并不影响证明妨碍的成立。*姜世明：《新民事证据法论》，台北：新学林出版股份有限公司，2006年，第299页。如《证据规定》第75条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”《民诉法适用解释》第113条规定：“持有书证的当事人以妨碍对方当事人使用为目的，毁灭有关书证或者实施其他致使书证不能使用行为的，人民法院可以依照民事诉讼法第111条规定，对其处以罚款、拘留。”以及侵权责任法第58条规定，共同构成了我国证明妨碍规则。证明妨碍与表见证明同属于法官认定案件事实的手段，两者应用于案件事实没有直接证据可供证明的情形，均是对应负举证责任一方当事人面临举证困难时的救济。两者的主要区别是：证明妨碍适用前提是行为人故意或过失的作为或不作为，导致证据毁损或灭失，属于对违反诚信原则的一种程序法上制裁；而表见证明不以行为人的过错为前提。*宋平：《论医疗侵权诉讼视野下的表见证明》，《证据科学》2014年第3期。

3.表见证明与间接证明

间接证明是相对直接证明而言的证明方式，两者主要区别于所依赖的证据种类不同，即以直接证据证明待证事实，为直接证明；反之，即为间接证明。*纪格非：《直接证据真的存在吗？》，《中外法学》2012年第3期。关于间接证明，根据证明所依本证或反证的不同，又可分为间接本证证明和间接反正证明。所谓间接本证证明，是指负有举证责任的当事人对于待证的主要事实，因无法提出直接证据加以证明而提出间接证据证明间接事实，并根据该间接事实依经验法则推断该待证主要事实大抵存在。*骆永家：《民事举证责任论》，台北：商务印书馆股份有限公司，1995年，第117页。间接反正证明则是指为了防止本证待证事实被推断确认的不利后果，不负举证责任的当事人提出反证，如果其无法提出直接反证，则可以其他间接事实并经由经验法则加以反驳，以防本证待证事实被确认。因此，间接反证的作用是为反驳负有举证责任的当事人以本证证明的直接事实或间接事实，借助间接事实及经验法则动摇法院关于待证事实所形成的心证而使待证事实再次处于真伪不明的状态。*陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》，台北：三民书局股份有限公司，2005年，第470页。表见证明则是利用间接证据及经验法则对待证事实作出推断，某种程度上与间接证明方式相似，且表见证明与间接证明均属于完全证明。不过，表见证明的应用通常是针对本证的客体而言，间接证明一般包括本证及反证的客体。在此意义上，两者之间又存在一定的区别。*雷万来：《民事证据法论》，第291页、第292页。更为重要的是表见证明是举证责任减轻的方式，间接证明则为一般证明方式，当事人须借助于单一或多数间接事实及相对应的单一或多数间接证据并经由经验法则推断待证事实。表见证明的应用对于经验法则盖然性要求，高于间接证明对于经验法则盖然性要求。*姜世明：《举证责任与证明度》，第325页。

4.表见证明与事实推定

所谓推定，是指法律或经验确定根据一个存在的事实推断出另一事实存在的规则或规范。*赵新会：《民事推定及其适用机制研究》，北京：法律出版社，2006年，第30页。推定的事实可通法律推定和事实推定两种方式获得。其中，事实推定是指法官利用已知的事实为前提，以经验法则推论待证事实的过程或行为。*齐树洁主编：《民事诉讼法》，厦门：厦门大学出版社，2014年，第227页。例如，根据《证据规定》第75条及《民诉法解释》第112条规定，当事人一方隐藏证据，可以作出该证据对其不利的推论。一般认为，事实推定性质上是一种司法认知，属于法官职权范围，法官仅须依较弱的盖然性或“不外乎是无固定证明强度的情势或证明表征”*[德]汉斯·普维庭：《现代证明责任问题》，第135页。即可作出推定。应当强调，事实推定适用于当事人之间争议的所有的要件事实的认定，但其无法仅凭单一的证明表征或情势使法官形成确信，而须借助广泛的证明表征与情势才有可能完成。*宋平：《论医疗侵权诉讼视野下的表见证明》，《证据科学》2014年第3期。对于推定的事实，法官可以但非必须作出此种推定，尤其是在依据较低盖然性的经验法则时，不同的认识主体可能得出不一致的事实推论。*胡学军：《表见证明理论批判》，《法律科学》2014年第4期。相比之下，作为一种经验推定，表见证明的应用须且仅能以单一典型的事实经过为要件，主要适用于因果关系及可归责性难以证明的要件事实，一般须借助高度盖然性的经验法则，以促使法官能够在不完全证据(无证据或无充分证据)情形下作出事实认定。表见证明与事实推定虽存在一些共性*大陆法系民事诉讼理论通说也将事实推定视为一种广义的证明评价手段。有学者以证明评价为标准，将事实推定分为两种：一是根据特别较高盖然性的生活经验规则进行的事实推定，即为为表见证明；二是根据一般情势所为事实推定，即通常情形下的事实推定。参见[德]汉斯·普维庭：《现代证明责任问题》，第85页。，但两者的差异也极为显著，且表见证明在法官心证的可靠性、防止法官恣意及维护法的安定性等方面更为足取。

二 表见证明的基本构成

(一)表见证明的要件

1.典型的事像经过

所谓典型的事像经过，是指具有某一典型性的原因或足够盖然性的事实表征，促使发生一定的结果，基于这种典型性，当事人无须对特定事实进行证明，而即可符合纯粹经验地依据第一表象而进行推断。*姜世明：《举证责任与证明度》，第324页。亦即，基于日常生活经验，在一定的要件事实被确认时，可以认为经验上将会导致某种特定结果的发生，或通过某一事实可以推断其原因。这一“典型的事像经过”要件，学理上将其视为表见证明的客观要件。应当强调的是，此处所谓的“典型”，应当具有一般性、规律性、经常性或惯常性的特质。而所谓典型的“事像经过”，即被确认的前提事实，应当是无争议的事实或已被完全证明的事实，并基于该事实，可认为在经验上将会导致某种特定结果的发生，或可推导出其原因。基于这一典型的事像经过，当事人无须再对具体要件事实的个别进行证明，法院也无须再为审酌。*周翠：《从事实推定走向表见证明》，《现代法学》2014年第6期。至于该事实是否具有典型性，则由法官依据生活经验进行判断。

基于此要件，学者认为法院可以基于“无论如何的确认(无论基于何种情形均会发生特定事实)”作出裁判，特别是对于可归责性的表见证明，法官对于事实经过的个别细节无须全部查明，允许空白部分存在。例如，原告起诉主张被告应对于因百货商店火灾所造成的损害负责，因其正在火灾事故现场从事焊接工作。虽然火灾的发生原因尚未被确认，但基于焊接工作与火灾时间及空间的接近关系，对于被告可归责性存在的证明应适用表见证明。因为表见证明与一般举证责任的事实确认不同，表见证明的应用，无须对具体事实经过的全部细节逐一进行确认，而仅需自某一典型过程出发即可，但相对人可以提出反驳表见证明的反证，不在此限。*姜世明：《举证责任与证明度》，第328页。又如，某一女顾客在某销售日用品商场内滑到，并因此受伤。在其滑倒的区域，有一沙拉残余散落四周，且有一女证人在案发后观察到该沙拉残余有曾被践踏过的痕迹。在此案例中，法院认为依表见证明可认为该受伤女顾客是踩踏在该沙拉残余上，因为基于经验法则，如果沙拉残余是在意外事故直接领域，而依谨慎观察者可认为滑倒系因该沙拉残余时，即可推论该人系踩在沙拉残余而跌倒。*姜世明：《证据评价论》，第328页。

2.经验法则

法官在心证过程中应用经验法则，这是心证形成的不可言喻的组成部分。不过，民事诉讼上的经验法则通常又具有多义性或歧义性。一般认为，经验法则是指自日常生活经验所获有关判断事实的知识或法则。*陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》，第726页。我国《证据规定》第64条规定“法官应当应用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断。”*第64条：审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。《证据规定》第9条第1款第3项及《民诉法解释》第93条第1款第3项进一步规定“根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实，当事人无须举证。”一般认为，所谓“日常经验”与大陆法系传统所谓“经验法则”基本一致。*周翠：《从事实推定到表见证明》，《现代法学》2014年第6期。在德国，经验法则是指一般的生活经验规则与知识，以及艺术、科学、手工业、商业、贸易及交易中的特殊专业及专门知识的规则。*姜世明：《举证责任与证明度》，第334页。其中部分是基于对人类生活、行为、往来观察所得，属于常识；部分是科学研究或工商业、艺术活动的成果，属于专门知识。

根据盖然性强弱，日常生活经验大致可依划分为成见、纯粹个人经验、单纯经验、经验定律、经验原则、经验法(自然、伦理及生活法)*姜世明：《证据评价论》，第328页。：(1)成见，如无官不贪，有刑事前科的证人证言不可靠、医生都收受红包等；(2)纯粹个别经验，如因家暴而对婚姻持怀疑论等，或因偏离事实较远且无任何学理和实证根据，或因欠缺一般性观察基础及可检验性，不能作为经验法则；(3)单纯经验，又包含：个人惯性，即单一个人或部分人反复实施某一行为，因欠缺基本共同特质而不能成为经验法则，仅能依个案作为证据评价的一种情形，如债务人主张其信用良好，从不拖欠赊账等；以及部分具有共同特质身份、职业、地域及宗族等人的惯性，如工会规章约束或行业交易习惯等，可视为较低盖然性(25%)的经验法则；(4)经验定律，即较弱盖然性(51%及部分75%以上)的经验法则，须与其他证据在证据评价中共同作用，因而仅适用于间接证明；(5)经验原则，即对行为过程作出的允许存在例外的观察，具有高度盖然性(85%以上)，可单独达到使法官就某一待证事实形成确信的程度；(6)经验法(相当或接近100%)，如指纹差异性、DNA关联性、不在场理论等，足以强制法官形成确信，无举反证的可能，因而并无表明证明适用的余地。*当然，也有德国学者将经验法则划分为生活规律(亦即自然、思维和检验法则)、经验基本原则、简单的检验规则、纯粹偏见四种类型。参见 [德]普维庭：《现代证明责任问题》，第147页。

那么，经验法则包括：单纯经验(盖然性较低)、经验定律(优越盖然性)、经验原则(较高盖然性)及经验法(必然性)。而表见证明中的经验法则，必须适于使法院对某事实主张的真实性产生完全的确信，须致介于可能性与必然性之间(如果X事实存在，那么几乎总是发生Y结果)。据此，单纯经验及经验定律盖然性偏低，仅能适用于间接证明；生活法足以对法官形成确信产生强制性，几乎无反证加以推翻的可能，因而并无表见证明适用的余地。而经验原则具有高度盖然性，“在高度盖然性支配下，作出相关事实认定，有其相当的合理性和可信度”*毕玉谦：《试论表见证明的基本属性与应用功能之界定》，《证据科学》2007年第15卷。，可作为表见证明中的经验法则。例如，交通事故中的可归责性通常都能利用若干表征加以确认，如违反交通信号、路标或驶入人行道等。

3.其他可能因素

表见证明的适用要件，一般认为须具备典型的事实经过及经验法则两个构成要素。不过，其他诸如举证困难等因素能否纳入表见证明的要件范围，仍有可探讨的空间。*姜世明：《证据评价论》，第331页。如上，表见证明向来被视为举证责任减轻的方式，尤其是涉及可归责性因素面临证明困难时。例如，海事船舶碰撞事件，事故原因多发，相关证据可能早已石沉大海，对于负有举证责任一方当事人即形成证明困难。又如，债务人怠于行使到期债权是债权人行使代位权的要件事实，或复制品的出版者、制作者未经合法授权出版、制作著作权人的作品是行为违法性的要件事实，根据法律要件分类说，应当由主张代位权的债权人就债务人未要求次债务人清偿债务、主张侵权赔偿的著作权人就出版者、制作者未取得合法授权负举证责任；但由于这是事实在性质上均属于消极事实，而消极事实是难以证明的，对于负有举证责任的代位债权人、著作权人来说，很难完成举证责任或足以让法官形成心证。*李浩：《举证责任倒置:学理分析与问题研究》，《法商研究》2003年第4期。因此，如果从举证责任减轻的角度考虑，应有将举证困难纳入表见证明要件范围的可行性。但应强调，表见证明的适用应着重于事实经过的典型化及经验法则两要件，旨在助益法官形成内心确信，否则便无表见证明的可适用性。

(二)表见证明的适用范围

一般认为，从请求权的类型来看，表见证明并不仅适用于侵权行为请求权，也可以适用于债务不履行或其他契约请求。至于具体何种要件可适用表见证明，则存在颇多争议，但基本共识是，表见证明主要适用于责任成立的因果关系及可归责性。*德国联邦最高法院除了因果关系和可归责性要件外，原则上也承认表见证明可适用于其他要件，例如违反说明、指示及建议义务时，可认为若存在已履行告知义务情形，则当事人应已遵守该告知的表见。但是，实务上对此更多持较为严苛的态度，学界也存在诸多批评。姜世明：《举证责任与证明度》，第355页、第356页。

就责任成立的立因果关系而言，德国学界存在两分法和三分法之别。*姜世明：《证据评价论》，第352页—第353页。两分法具体包括：(1)加害人违反保护法规、意外防止规定或一般损害防护义务，并主张即使未违反也会发生该损害，如游泳事件、跌倒事件、交通意外事件、海滩意外事件、建筑意外事件及传染病事件；(2)关于医学、化学或物理上难以理解过程的评价，如医疗化学及物理因果过程、酒精影响及其他职务义务违反等事件。三分法则包括：(1)因存在某一瑕疵行为而发生损害的表见证明，此种情形强调规范保护范围的重要性；(2)逆向推理型的因果关系表见证明，即存在某一典型结果中的实际经验，如建筑支柱在使用时因某一绳索瑕疵而崩塌，可推论该支柱不够坚固；(3)过失表见证明，经由一定损害事实进行认定，例如某一小型摩托车驾驶员于某一道路转弯处翻覆，如果当时路况及路上行人的状况良好，那么便可以认为该驾驶有缺失行为，无须另外证明其是否行驶过快或转弯角度过大或单纯因疲劳驾驶等。这两种关于表见证明应用于责任成立因果关系的分类方法并不存在质的不同，而仅存在观察角度的差异而已，前者侧重于从违反的义务类型的角度观察，而后者侧重于违反义务的行为。

关于可归责性于表见证明的适用，与依据责任成立因果关系的表见证明分类相对应，如根据表见证明于责任成立因果关系两分法，可以分为医疗过失、意外撞击、打滑、失火、行人横穿马路、酒后驾驶、船舶意外事故产品责任事件、公害事件及其他事件*德国及我国台湾地区司法实践上适用表见证明的部分重要事例。参见姜世明：《举证责任与证明度》，第356页—第376页。姜世明：《证据评价论》，第296页、第301页以下。；对于表见证明于责任成立因果关系三分法，则如作为或不作为造成损害而具有可归责性，因违反规则在先遭致损害而具有可归责性，及基于某一损害事实而推论具有可归责性。

(三)表见证明的法律效果

关于表见证明应用的法律效果，首先因表见证明属于证据评价范畴，借助高度盖然性经验法则的应用，作用于法官心证形成过程，促成法官对待证事实形成内心确信或完全证明。在这一层面上看，表见证明是一种简便快捷的事实认定方法，某种程度上允许法官压制或忽略部分存在的怀疑。*相较之下，依据直接事实或间接事实推断主要事实的证据评价，原则上仅要求法官心证度应达到证明度的要求，而未要求达到完全确信的程度。其次，作为举证责任减轻的一种方式，表见证明应用并未发生举证责任转移，关于因果关系和可归责性的举证责任仍由应负有举证责任一方当事人负担。亦即，表见证明的应用仅减轻了应负举证责任一方当事人提供本证的责任，将提供反证的责任置于相对方当事人，从而使负举证一方当事人较为容易证明存在因果关系和可归责性；相对方当事人虽被转置要求提供反证，但因举证责任本身并没有转移，不必从反面证明不存在因果关系和可归责性，而只需提出证据动摇法官原已形成的心证，即让法官对因果关系和可归责性的存在与否处于真伪不明的状态即可。但仍应强调，因适用表见证明而遭受不利负担的当事人，应就法官所形成的心证提出反证证明存在例外或非典型的事实表征，或者存在其他非典型的事实经过的重大可能性。如果所提反证能达到这种程度，那么由负举证责任的当事人继续举证证明，以使法官对该待证事实形成确信。

三 表见证明的中国图景

表见证明本质上是证明评价的一部分，它既不改变证明责任，也不改变证明尺度，更不是实体法上的制度。表见证明是根据日常生活中反复出现的典型或定型化事件经过而呈现出来的具有高度盖然性的经验法则，从客观存在的事实(无争议或已被确认的事实)推断出待证事实，在强化法官内心确信，缓解当事人关于因果关系及可归责性的证明困难，维护武器平等、程序公平及法律适用统一等具有重要的实践价值。

关于未来我国民事证据立法是否有必要引入表见证明，在现有为数不多的讨论中存在两种截然不同的见解。其中，以毕玉谦教授、周翠教授为代表的学者持肯定的立场，主张应当直接以表见证明取代事实推定。其主要理由在于：一方面事实推定规则所依据的经验法则多样，盖然性程度不一，如果法官以较低盖然性的经验法则作为推论根据，可能导致程序不公正、判决信服力较低、法官恣意以及司法不统一等问题，而法官自身可能也会陷入与法律续造相伴而来的所谓“灰色地带”之风险；另一方面是因为表见证明具有“确保民事判决具有较高的信服力”和“确保法律适用统一”两个优点，以及具备引入表见证明的诉讼基础与环境。*周翠：《从事实推定到表见证明》，《现代法学》2014年第6期。而胡学军教授则反对引入表见证明规则，主要理由在于：表见证明的概念及其适用仍存在诸多不确定性，而我国现有理论与司法实践中事实推定应用普遍，这种语境下引入表见证明将造成现有概念体系的混乱，形成“叠床架屋”的效果；事实推定完全可以吸收表见证明的功能加以完善。*胡学军：《表见证明理论批判》，《法律科学》2014年第4期。

以上两种立场均认识到了事实推定的固有缺陷及表见证明价值和功能之所在，但是在路径选择上却产生“取代论”和“吸收论”两种完全截然不同的立场。之所以如此，本文认为主要原因在于：“取代论”关注到事实推定在理论和实践运作面临或可能造成的种种问题，并在表见证明语境下不自觉地放大了这些问题。近十年来，全国各地方法院应用经验法则进行事实推定的内涵、外延及法律效果等方面确实存在极大的模糊性、不确定性和不统一，也产生了不少诸如彭宇案这种广为关注和争议的裁判，进而引发人们对“自由心证”“司法造法”等问题的普遍怀疑。然而，这不(应)是事实推定的全部面相，也未必完全是事实推定自身造成的，也可能与法官的法律素养、社会阅历、生活经验、识别能力、价值偏好等因素有极大的关系，因为法官在个案中难免需借助价值判断或利益权衡完成事实推定。更为重要的是，人类日常生活中形成的经验因盖然性程度高低而呈现出不同的层次，对于表见证明而言，其仅能适用高度盖然性的经验法则，否则无法真正强化法官的内心确信。但对于较低盖然性的经验法则而言，其个案中的事实认定上仍有经由事实推定而被妥善应用的必要和可能。

相较之下，“吸收论”过于强调法概念的体系性，并受制于理论和实践习惯用法。实际上，表见证明本身的概念界定及其与事实推定概念的区别并不存在较大问题，毕竟德国学界及司法实务界已基本达成共识，日本及台湾地区学者也已有较为深入的研讨，我们完全可以借以进行审慎的研究和准确的界定。尽管法律移植不可避免要考虑本土或语境因素，却不能完全受制于此，瞻前顾后、束手缚脚。任何法概念的应用及制度的开展，均需经历从陌生到熟悉再形成传统的过程，而现存的存有缺失的传统或做法也应当适时加以修正。更为重要的是，表见证明的引入未必会产生所谓“叠床架屋”效果，如果设计得当，也可能起到良性互动的局面。因为从根本上看，表见证明以定型化的事件发生为前提，并在高度盖然性的经验法则支配下适用，客观有助于降低法官适用事实推定的难度和风险。而且，从目前德国及我国台湾地区的司法实践来看，确实也是存在事实推定与表见证明共存的局面。

基于此，本文认为“取代论”过于绝对，它可能导致高度盖然性以下经验法则在事实认定上毫无作为，而“吸收论”较“取代论”似乎更契合国情论及一般化研究思维，但显得过于固步自封。基于质的不同及要求，事实推定的固有缺陷并非简单“吸收表见证明的功能”即可治愈，较为可行做法应是引入表见证明，并以盖然性的强度为标准对经验法则进行类型化，构建事实推定与表见证明“二元”并轨机制，即高度盖然性的经验法则适用于表见证明；在不能依据直接证据并应用高度盖然性经验法则证明案件事实时，则依据较低盖然性经验法则的事实推定认定案件事实仍值得期待，并可通过完善辩论主义、心证公开原则等加以规制。诚如普维庭教授所言：“为什么对如此重要和频繁使用的证明法学概念至今没有一个令人满意的解释，我认为问题的症结在于,人们总是试图对表见证明使用的各种不同的经验规则用同一个内涵来统领，实际上是根本做不到的。尤其是法院把各式各样的经验规则统统归入表见证明。”*[德]普维庭：《现代证明责任问题》，第132—133页。申言之，经验法则在民事诉讼法上具有多样性、歧义性以及应用的主观性，实有必要必须借助于类型化，通过区别其盖然性强度而赋予不同适用可能的评估及效果，从而纾解经验法则抽象概念的“空洞化”和个别方法论的“碎片化”问题，也有助于法适用的安定性。

在我国学界，关于经验法的分类主要存在二分法、三分法和五分法。二分法系根据经验法则所述知识领域，将其分为一般经验法则和特殊经验法则。*一般经验法则是人们从日常社会生活或者法律生活中所体验、感知的事实，由于这类事实构成要素之间的因果关系经过长期的反复验证，代表着一种类型事物发展的通常趋势或规律；特别经验法则则是基于特别知识或经验所取得的事实。此说认为，法官依此一般经验所形成的规则，可以直接用以认定事实或适用法律；但对于特殊经验法则，必须适用较为严格的证明程序以使认识的内容更为客观化和可接受性，因而不能径行作为认定事实的基础；为此，在诉讼证明上，经验法则常指一般经验法则而言。*毕玉谦：《试论民事诉讼中的经验法则》，《中国法学》2000年第6期。法院在实践中依职权所适用的经验法则亦多为此一般经验法则。*张亚东：《经验法则：自由心证的尺度》，北京：北京大学出版社，2012年，第169页。而三分法主张从“常识、常情、常理”概括客观世界与主观世界中的经验性存在，结合二分法及根据盖然性分类，共同划分经验法则的外延。*陈俊康：《论民事诉讼中的经验法则》，西南政法大学2004年硕士学位论文。所谓常识、常情、常理，是指一个社会的普通民众长期认同，并且至今没有被证明错误的基本经验、基本道理以及为该社会民众所共同享有的基本感情。*常识主要是指自然科学知识和社会科学知识，既包含大众所普遍认知的知识，也包括专家学者所掌握的专门、但已经实践反复检验及专门们共同认知的专业知识；常情主要是指人们共同拥有或认同的情感体验、伦理道德、价值取向、风俗习惯等；常理即大众所认同的事物之间一般因果关系。陈忠林：《刑法散得集》，北京：法律出版社，2003年，第37页。五分法则将经验法则分为自然法则或自然规律；逻辑(推理)法则；道德法则、商业交易习惯；日常生活经验；专门科学领域中的法则。*张卫平：《认识经验法则》，《清华法学》2008年第6期。无论是二分法、三分法还是五分法所界定的经验法则，其内涵与外延均不甚明晰，实践上也较难把握，无助于法官对于经验法则判断或心证的客观化及裁判的实质或内在正当性。更为可行的方案或是以盖然性的大小强弱为标准，将经验法则类型化为：较低盖然性的经验法则(30%)、较高盖然性的经验法则(51%及部分75%以上)、高度盖然性的经验法则(85%以上)和排除合理怀疑的经验法则(相当或接近100%盖然性)。其中，能够适用于表见证明的经验法则应当具有高度盖然性，可单独达到使法官就某一待证事实形成确信或全面心证的程度。而由于较高盖然性的经验法则、较低盖然性的经验法则通常须与其他证据在证据评价中共同作用，因而仅可作为事实推定的经验法则加以适用。至于排除合理怀疑的盖然性，因其足以强制法官形成确信，通常不存有反证之可能，因而也没有适用表明证明的余地。

当然，表见证明的应用仍须遵守两个基本原则：其一，作为举证责任减轻的重要一环，表见证明仅能在法官穷尽一切可供使用的手段或资源之后、并基于武器平等与程序公平考量方可适用；其二，法官应当审慎地适用表见证明，原则上不允许进行价值权衡或利益评价。另外，在德国，下级法院是否审慎地适用表见证明，可能构成德国联邦最高法院上告审(第三审)的审查理由。这种做法实际与第三审的功能地位有关。如果将第三审定位为法律审，不涉及事实，而表见证明主要作用于认定事实的范围，那么可能就有悖法理。就我国现行两审终审的程序架构而言，上诉审(第二审)既是事实审也是法律审，如果引入表见证明，那么关于表见证明适用的审查，势必也将成为上诉审的审由。

【责任编辑龚桂明】

OnPrimaFacieProof

CHEN Xian-gui

As a proof way developed from the German Judicial precedent,the prima facie proof is of great significance on strengthening the judge in free evaluation of evidence,relieving the party in the proof difficult in terms of causality and fault and maintaining the procedural fairness and the stabilization of law.Due to the problems in the factual presumption,the discussion in scholars about the free evaluation of the evidence has two distinct points in introducing the prima facie proof to replace the factual presumption or absorbing the prima facie proof to improve the factual presumption.But the points are somehow insurmountable limit.To build the system of prima facie proof with an empirical rule of probability as a standard and the coexisting system of factual presumption and prima facie proof will be help to the free evaluation of the evidence objectification.

prima facie proof;empirical rule;evidence evaluation;factual presumption;free evaluation of the evidence objectification

陈贤贵，华侨大学法学院副教授，法学博士，福建省高校人文社会科学研究基地华侨大学地方法治研究中心研究员，主要研究方向：民事诉讼法学(福建 泉州 362021)。

中央高校基本科研业务经费资助项目华侨大学哲学社会科学青年学者成长工程(16SKGC-QT06)

D915

A

1006-1398(2017)05-0063-10

2017-07-25