辩护人介入导致翻供且出现反证的预防、应对和证据审查

江赞

[基本案情]2012年8月29日，时任来宾市某教育局（以下简称“教育局”）副局长的犯罪嫌疑人韦某分管改善办学条件办公室（以下简称“改善办”）后，来宾市某设计院（以下简称“设计院”）副院长陆某与韦某商谈签订学校教学楼设计合同事宜，并约定设计费的0.3%是给教育局分管领导的返点费。2012年11月18日，韦某与设计院签订了一批中小学教学楼设计合同，2013年9月7日，陆某将返点费6.9万元送到韦某家楼下，韦某收受了该笔钱并一直保管在家。2015年7月2日案发后，韦某将该笔钱退还给陆某。

检察机关于2015年7月25日对韦某受贿案移送审查起诉后，韦某委托了辩护人，辩护人阅卷后申请收集两份无罪证人证言，侦查人员根据申请依法收集证言后，辩护人提出无罪辩护意见，要求将讯问笔录作为非法证据排除，同时，犯罪嫌疑人韦某翻供，提出在讯问时受到刑讯逼供。

《刑事诉讼法》修正后，辩护人在审查起诉阶段即能查阅全部案卷材料，知悉了全案证据弱点及薄弱环节，使辩护人在犯罪嫌疑人和证人、同案犯之间串供提供了可能，导致犯罪嫌疑人容易翻供，给审查起诉工作增加了办案难度，尤其是依赖言词证据定案较强的职务犯罪案件，辩护人介入后更容易出现案件质量风险。因此，研究辩护人介入导致犯罪嫌疑人翻供并且出现反证时的应对和证据审查方法，并探讨类似情况发生的预防和应对策略，对有力揭露和指控犯罪，提高公诉案件质量具有重要参考作用。

一、辩护人介入审查起诉阶段引发的问题

修正后的《刑事诉讼法》增加了辩护人在刑事诉讼中的权利，尤其是辩护人介入审查起诉阶段后，凭借获取案件信息上的优势及会见不被监听等权利，有可能给干扰关键证人作证和协助同案犯间串供提供便利，对公诉工作带来新的挑战。本文韦某受贿案中，辩护人介入审查起诉阶段后引发了以下问题。

1.申请收集无罪证人证言。本案移送审查起诉次日，辩护人即查阅了案卷证据，第五天即提交了《收集证据申请书》，申请调取侦查部门没有收集的改善办副主任张某、计财股会计谭某的证言，理由是韦某在收到钱后曾经向该二人讲过有该笔钱是给改善办，并用于公务开支，属于无罪证据，应当依法收集。

2.提出讯问不具有真实性和合法性，申请排除非法证据。辩护人提出，侦查人员对韦某讯问时，韦某已经供述曾向张某、谭某二人说明有该笔返点费给改善办，并暂由韦某保管，但侦查人员未将该供述如实记录；此外，还提出侦查人员以韦某不如实供述将被关押相“威胁”，并“恐吓”韦某称教育局谁敢为此作证就关押谁，申请将韦某的两次供述作为非法证据排除。

3.提出书面无罪辩护意见。在侦查人员收集张某、谭某的证言后，辩护人提交了书面无罪辩护意见，认为韦某的行为属于单位受贿罪，而单位受贿罪立案追诉标准为10万元以上，因此，韦某的行为不构成犯罪。

4.犯罪嫌疑人翻供。犯罪嫌疑人通过律师可以了解有关法律及案件的证据情况，因此，辩护人的介入容易使犯罪嫌疑人心理产生抗压能力甚至翻供。韦某在侦查阶段供述了返点费是给其个人，但在审查起诉阶段委托辩护人后即予以否认，辩称侦查人员没有如实记录其曾向张某、谭某说明有该笔钱并声明暂由其保管的供述，认为该笔钱是给改善办而不是给个人的返点费，并提出在讯问时受到侦查人员的“威胁”和“恐吓”。

二、辩护人介入导致翻供的应对策略

1.及时沟通，引导侦查取证。笔者在收到《收集证据申请书》后，立即与侦查人员沟通，了解没有及时向该二人收集证言的原因。经过分析判断，认为该二人极有可能已经与韦某串供，而在案证据均已锁定韦某，如果收集该二人证言，极有可能属于无罪证据，使本案证据锁链出现重大问题。为实事求是，避免将诉讼风险带入审判环节，经过研究，决定由笔者拟定询问提纲，由侦查人员依法询问。

2.主动出击，及时发现并固定证据。对有串供可能或者在侦查、批捕阶段就供述不稳定的案件，公诉人应当主动出击，积极构筑稳固的证据体系，防止辩护人可能对案件审查起诉工作的不当影响。在辩护人要求收集无罪证据时，笔者即抓紧时间审查案卷熟悉案情，随后迅速传唤韦某进行讯问，根据韦某辩解中提到的一些新细节，如辩解“改善办于2015年3月设立会计并由谭某担任”。笔者立即要求侦查人员向教育局计财股负责人核实，并要求该局出具情况说明。通过以“快”制“敌”，在辩护人发现该情况前固定证据，防止侦查活动再次被干扰的可能，充分反驳了韦某的辩解。

3.听取意见，了解辩护思路。检察機关听取辩护人的意见，可以了解辩护人对案件事实、证据和定性的看法，审查现有证据体系的不足并进一步完善。在收集张某、谭某的证言后，笔者主动与辩护人沟通，试探其对案件事实认定的意见及辩护思路，并要求其提交书面辩护意见。通过审查书面意见，笔者更全面掌握了案件事实、证据和定性上存在的问题以及控辩双方的主要焦点，并据此对一些证据进行补强，起到了很好的效果。

4.全面、细致审查讯问同步录音录像。（1）讯问的真实性审查。通过查看讯问同步录音录像，韦某已明确供述了没有跟其他同事讲过，更没有提到向张某、谭某说明有该笔返点费并声明暂由韦某保管的说法。因此，侦查人员没有如实记录一说纯属子虚乌有。（2）讯问合法性审查。“侦查人员在审讯过程中，面对对抗性较强的犯罪嫌疑人时，运用谋略在气势和心理上震慑犯罪嫌疑人，从而突破其心理防线，需要一些“威胁型”侦查谋略。”[1]法律明确规定检察机关有权决定对犯罪嫌疑人刑事拘留，韦某及其辩护人提出的“威胁”和“恐吓”，是侦查人员以法律规定的内容和不利后果（如关押）对犯罪嫌疑人进行震慑，属于一种法律不利后果的提示，[2]而非威胁、逼供等违法行为。另外，检察机关在办案中发现涉嫌作伪证的线索时，有权通过立案监督或者移送线索等方式，要求公安机关立案侦查并对相关人员采取强制措施。因此，侦查人员并不是以法律没有规定的内容来“威胁”或“欺骗”，不属于非法证据。

5.查缺补漏，巩固补强指控证据。笔者通过分析辩护人的书面意见，对辩护人认为一些属于无罪证据的书证及证人证言等证据，如设计院会计何某记载的《无票开支登记》、《费用报销单》写到“返某教育局0.3%费共69000元”，辩护人据此认为返点费是给教育局而非个人的。后笔者要求侦查人员向何某核实书写该内容的含义及原因。经核实，何某称“给教育局哪个领导我不知道、也不认识，我懂得这是违纪违法的，也不好问是给教育局哪个领导，为简单记录且不容易被人发现，才这样记账”。经过补强证据，看似无罪的证据转变为有力的指控证据。

三、犯罪嫌疑人翻供且出现反证时证据的审查判断

韦某被立案后一直没有被羁押，侦查人员询问证人张某、谭某时，该二人均证实有此事。至此，辩护人的介入不仅导致了犯罪嫌疑人翻供，并且出现了不利于指控的反证，原本简单的受贿案在事实、证据及定性上变得复杂、疑难：在事实上，6.9万元到底是给个人还是单位的？在证据上，证人张某、谭某的证言是否真实并足以采信？在定性上，韦某的行为属于个人受贿、单位（教育局）受贿或者是改善办（内设机构）受贿？为厘清本案事实和定性，笔者从以下几个方面予以分析。

1.指控证据锁链的审查。笔者认为返点费是给韦某个人的，有如下证据予以证实：（1）行贿单位领导及行贿人的证言。设计院院长张某、副院长陆某均证实：因设计院承接教育局工程的设计项目，韦某系分管改善办的副局长，为感谢韦某及日后签订更多合同，才将返点费送给韦某个人。（2）行贿单位会计的证言及其记载的书证。设计院会计何某在《无票开支登记》、《费用报销单》中，记载“返某教育局0.3%费共69000元”。同时，何某证实了返点费是给个人的。（3）教育局领导、财务人员及改善办负责人的证言。教育局原党组书记、原局长、四位财务人员、改善办主任卢某、副主任李某均证实：在韦某分管改善办期间，没有听说过设计院把设计费返点给教育局或改善办作为经费使用。

2.辩护人认为属于无罪证据的审查。支撑无罪辩护意见的证据，有书证《无票开支登记》、《费用报销单》、张某、谭某的证言以及韦某的无罪辩解。经过补强，书证已变成指控证据，下面结合韦某的辩解，从这几个方面对无罪证据进行审查判断。（1）韦某从收钱至案发均未向教育局及改善办负责人提起返点费一事，其辩称因制度收紧无法出账没有事实依据。韦某收钱至案发长达一年半之久，均未向教育局及改善办负责人提起返点费一事，唯有一种解释，即不想让他人知道自己手上有该笔钱。另外，韦某收受的钱并没有进单位账户而是由个人保管，并不存在因为制度收紧无法出账的问题。（2）韦某的辩解存在虚构事实的错误。韦某辩称2014年3月改善办设立会计并由谭某担任后，其和谭某讲过。事实上，改善办从始至终都没有独立的会计，该工作一直由计财股工作人员对接，该辩解与计财股证人巫某、旭某、谢某甚至谭某的证言相矛盾。其次，韦某收受返点费时，没有向当时对接改善办会计工作的旭某提起，而半年后，才跟一个在其担任局长时刚调到教育局工作的谭某提起，真实性值得怀疑。（3）收钱及退赃时间、地点、方式不符合单位款项进出常理。陆某在周末用塑料袋将钱包好送到韦某住处楼下，从送钱的时间、地点及方式来看，均不符合单位款项进出规定，而又在该事被检察机关查出时，韦某没有向单位任何人提起，即悄无声息地将钱退给了陆某。（4）张某的证言相互矛盾且不符合常理。张某作证陈述，韦某讲“返点费可用于搞活动及发补助”，但在韦某“保管”钱一年半期间，改善办工作人员都没有得到过任何补助，也不用于公务支出。张某还陈述，韦某让其跟卢主任讲一声，但张某称忘记该事甚至以为领导可能已经告知而沒有和卢主任交待，不符合公务人员办事能力和常理，何况张某是长期在改善办工作的副主任。可见，其证言的可信度不高，不应予采信。（5）张某、谭某与韦某存在可能影响证言真实性的关系，没有其他证据佐证，不应采信。张某、谭某与韦某同属于一个乡镇的老乡，谭某在韦某担任局长期间，从市区一小学调到教育局工作，谭某于2015年8月份（侦查人员向其收集证言前不久）任教育局计财股副股长。这些信息虽不能直接反驳张某、谭某证言的真实性，但可以提升对二人证言真实性及证明力的合理怀疑程度。

综上分析，韦某在侦查阶段未供述有向张某、谭某提起返点费，而辩护人介入后才提起，并且证言由辩护人主动申请收集，基于与韦某存在可能影响证言真实性的关系，韦某又一直未被羁押使其有充分的可能与该二人串供，证言与韦某的辩解存在相互矛盾之处，因此，韦某的辩解以及张某、谭某的证言不足以采信。

3.从构成要件方面的分析。（1）正面分析法：韦某的行为构成受贿罪。韦某身为教育局副局长，利用分管改善办的职务便利，与设计院签订工程设计合同，为设计院谋取利益，事后收受设计院6.9万元并自己保管，没有向局领导班子、计财股及改善办相关人员提起，在案发后才将受贿款项退出，其行为构成受贿罪。（2）反面排除法：韦某的行为不构成单位受贿罪。单位受贿需要体现出单位是否有接受受贿的意思表示和行为，而单位意志不是单位内部某个成员的意志，从韦某收钱后不告知局领导班子、不向改善办负责人提起、不交财务保管、不用于公务开支、退还不告知他人等一系列行为来看，自始至终均没有没有经过集体或负责人决定，并以单位名义收受贿赂，没有体现单位收受贿赂并保管的意志，不具有单位受贿犯罪的故意，受贿所得款项不归单位所有，因此，韦某的行为不构成单位受贿罪。

四、避免本案类似情况发生的预防和应对策略

1.全面、依法收集犯罪嫌疑人供述和辩解，防止翻供。侦查人员应当严格按照法律规定进行讯问，讯问时进行同步录音录像，并如实记录犯罪嫌疑人的供述和辩解；将犯罪嫌疑人羁押至看守所后，在其受到辩护人介入或同监舍人员影响和干扰前，及时详细进行口供的再固定；自侦案件突破犯罪嫌疑人后，应让其书写亲笔供词，以更能如实反映其心理状态、真实想法，更符合犯罪嫌疑人的原意，因而也更具有真实性。[3]通过本人亲笔书写的供词、同步录音录像、在看守所的讯问笔录等全方位、多角度固定证据，可以有效防止犯罪嫌疑人翻供。

2.全面、及时、高效侦查取证，防止串供及证据灭失。要注重全面收集直接证据和间接证据、言词证据和实物证据、有罪证据和罪轻、无罪证据；通过犯罪嫌疑人的有罪供述，及时收集相关证人证言及物证、书证；对犯罪嫌疑人的辩解，应当认真听取并记录在案，及时收集、固定证据以排除辩解、疑点和矛盾，形成全面、完整的证据锁链。对逮捕后确需变更为非羁押的强制措施，应在证据全面固定的前提下进行，以免释放后被外界影响而翻供；加快侦查取证及移送审查起诉的节奏，可以防止辩护人或其他因素介入后串供及实物证据被转移或灭失，也有利于对证据弱点及薄弱环节及时引导侦查。

3.翻供及出现反证时的应对。通过前两个关口扎实、规范取证工作，犯罪嫌疑人如何翻供都无济于事。如果证据存在缺陷和弱点，要深入了解翻供的原因，包括犯罪嫌疑人纯粹为达到减轻或者逃避法律追究、存在刑讯逼供或诱供、证据材料的先天不足以及外界因素的介入等，并通过同步录音录像等方式核实翻供的理由是否成立，“在讯（询）问过程中，可采用亲情感化法、钝化矛盾、细节询问法、驳证反证法等，冲破其思想防线，揭露其翻供和串供的实质”。[4]重点审查反证与其他证据是否相矛盾，是否有其他证据证实，从作证动机、证人与犯罪嫌疑人的利害关系等方面审查证言的真实性。同时，及时引导侦查，对证据薄弱环节进行补强。

4.规范律师执业活动，打击涉案人员违法犯罪行为。对律师执业行为的规范、监督是律师行业健康发展、保障司法公正及当事人合法利益的需要。检察机关要与看守所出台细则，规范律师执业活动，加强对律师会见手续的认真核实，要求辩护人在会见在押犯罪嫌疑人、被告人時，参加会见的人数应当为两人以上，其中一人为受委托的律师，另一人可以是实习律师或者助理；律师、实习律师或者助理不得参与对同一案件的同案犯会见。[5]上述情况由看守所负责核实、登记，检察机关应当定期检查、监督，如有违反规定，应当将相关问题移送律师事务所所在地的司法行政机关处理；对辩护人指使相关人员翻供、串供以及证人涉嫌作伪证的违法犯罪行为，要依法追究其法律责任。

注释：

[1]汪伟忠、尹学诚：《反贪侦查谋略与非法侦查行为辨析》，载《犯罪研究》2015年第1期。

[2]同[1]。

[3]参见顾惠忠、林竹静、王蓉：《受贿案件嫌疑人翻供的应对策略——以新刑诉法实施为视角》，载《法治论坛》2014年第4期。

[4]张金喜：《疑难刑事案件证据的审查规则》，载《法制与社会》2009年第15期。

[5]参见北京市高级人民法院、北京市人民检察院、北京市公安局《关于律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人有关问题的规定（试行）》。