我国PPP实施的法律问题分析

袁灵

摘 要：PPP是目前世界各国在基础设施建设和公用事业发展领域，缓解政府财政压力，提高公共产品和服务质量，提高财政资金使用效率的成功模式。在我国地方政府债务居高不下的大环境下，对PPP模式的研究具有特别重要的现实意义。引入PPP融资模式，有助于加大民资的引用力度，减轻地方政府负担等。但是，我国PPP立法一直处于探索阶段，相关法律还存在诸多问题，这严重限制了PPP模式的发展，致使投资者对 PPP模式望而却步。简要介绍了我国PPP相关法律制度，分析了其中存在的问题，提出了具体的制度安排和实施程序完善路径、内容，以期为日后的相关工作提供参考。

关键词：PPP；法律环境；法律制度；财政压力

中图分类号：D922.297 文献标识码：A DOI：10.15913/j.cnki.kjycx.2017.01.009

1 PPP模式相关问题研究

近年来，PPP模式受到了政府的高度重视。2016年上半年，国家相继出台了一系列PPP政策。财政部明确表示，将继续加快推进、扩大PPP项目模式，完善相关法律制度和政策扶持体系，尽快设立中国的PPP项目引导基金。

当前，全国各省实施的PPP项目约1 800个，总投资额达到3.4万亿。推广PPP模式不仅能增加投资，也能推进简政放权的步伐，使私营经济主体获得更大的发展空间，采取更加有效率的形式提供公共服务，并且还可以优化政府和社会组织关系，这是非常有意义的事情。但时，目前的PPP项目也存在不少问题，“落地难”“一头热”的问题比较突出，社会资本参与度不高，如何吸引更加广的社会资本参与PPP项目是当前面临的最大问题。

实施PPP项目，政府既不能把所有工作全部让企业承担，也不能减轻特定的某些项目支付责任或补贴责任。在工作中，政府要重点变革管理方式，将产品质量、服务水平和价格等项目置于严格监管下。政府的终极责任是提供公共产品和公共服务，但是，社会资本所追求的往往是经济利益。除此之外，政府支付、用户支付和用户支付加政府资源补偿属于PPP项目支付的3种方式。只有用户支付和用户加政府资源补偿这两种形式可以减轻政府的财政负担，尤其是当期财政负担。要想解决财源问题，政府不能全部依赖PPP，如果实施太多需要政府支付或者补偿的PPP项目，就可能会导致政府长期负债，或是造成一定的资源损失。

从各国PPP发展经历中可以看出，PPP模式是特别宽泛和模糊的，没有规律可循，但是，它的成功不仅仅是由制度设计决定的，与社会总体法治水平、产权保护水平和全社会的规则意识有密切的关系。当前，如何有效规范我国PPP的发展，建立高层次的法律框架显得越发紧迫。国家发改委在2016-08声明，争取《政府投资条例》能在2016年内出台。该条例已经讨论好多年，其成功出台对PPP的健康发展是非常重要的。与此同时，各领域的PPP也涉及到较多具体法律制度的调整，任务相当繁重。所以，政府需要进一步整合现行立法，明确和细化PPP的形式、程序、法律关系和纠纷解决方式等。这样做，不仅能提高社会资本参与PPP的热情，还能消除地方政府担心违规、越界的困扰，大胆地去探索PPP模式，为PPP模式的广泛应用打下坚实的制度基础。

2 PPP模式立法现状及其存在问题

PPP不是临时模式，而是政府和社会资本在新条件下的一种新合作模式。但是，在政府和社会资本的合作中，各种不确定性是合作面临的最主要问题。其主要表现是共享收益、分担风险的分配问题。政府与社会资本的合作，既不能完全依照市场规则合作、运营，也不能完全按照政府制定的规则运行。运用什么规则合作也是PPP项目面临的紧迫问题，所以，PPP立法就是要解决这种不确定性，尽量降低不确定性的程度，做到行为的可预期性，达到风险与收益的可预期性的目的。从行为学的角度诠释PPP，政府与社会资本的合作立法需要摸索出一条新的道路，要求从思想上转变传统观念，不断创新。

2.1 PPP统一立法的必要性

我国发展PPP项目的目的是转变政府职能，建立权、责、利清晰的法律环境。与PPP实践成熟的国家相比，我国PPP实施的法律环境仍存在上位法缺乏和配套措施不完善等缺点。虽然中央政府各部委针对PPP模式的推广和实施已推出了一系列的规章制度，并取得了一定的效果，但是，考虑到一些因素，仍有制订专门特许经营法或PPP法的必要：①在法律制度中，仍然存在部分制度阻碍PPP项目广泛推进，例如税收制度、土地招拍挂制度、会计准则和银行法等制度。部委出台的规章政策的法律效力不如这些法律。②PPP项目周期一般为10～30年，靠三四年一修的短期规章政策文件来规范。当政府信用不足时，不能给投资者足够的信心，就会给投资者造成一定的风险。③缺乏上位法加以协调。当各部委之间出现不同政策甚至发生冲突时，很容易让地方政府和投资者难以适从。

2.2 目前我国PPP项目的法律适用

PPP超出了传统的《招标投标法》《政府采购法》的范畴，政府正逐步由提供公共物品向提供公共服務的高级形态转变。传统法律在招投标与采购方面强调公平竞争，而PPP的要义是政府与社会资本的合作伙伴关系。PPP立法一定要有针对性的调整，解决特定的立法问题。要想实现这一目标，就需要多学科、跨领域的协同配合。

当前，我国实施的大部分项目还是遵循传统工程项目流程，大部分采用是《招标投标法》。与国际上的惯例相比，PPP的物有所值评估在我国流程中是不存在的。项目开标后，政府与企业详细的谈判内容也是没有规定的，我国的PPP实施目前存在许多问题。因为现在还没有针对PPP的法律，而《招标投标法》和2003年实施的《政府采购法》在选择投资者方面都存在一些不能适应PPP项目的地方。《招标投标法》主要适用于工程项目，《政府采购法》重点强调财政性资金的使用。大多数PPP项目也是适用于《招标投标法》和《政府采购法》的，但是，也有一些PPP项目不是工程建设项目，所以，不适用《招标投标法》。但是，有一些PPP项目是由用户支付费用，或者有时是无法判断是否属于采购范围的，这种情况也不应当使用《政府采购法》。在实际执行过程中，2部法律招标的主要方式都是公开招标，整个招标程序比较严格，对期限为十几、几十年的合同，政企双方连协商的空间也没有。

要想适用《政府采购法》比较麻烦，而且在项目的设计还没确定前，《招标投标法》也是不适用的，因为项目合作的细节要求和政府要求的细节问题还不能确定，估算成本是比较难的。因此，在选择PPP项目投资者时，两部法律的适用性各有优缺点，应综合考虑项目类型、付费来源等，恰当选择。要想从根本上解决问题，最好的方法还是完善相关法律，完善PPP项目招标方法和流程。

2.3 PPP合同的性质

关于PPP民事合同和行政合同性质的争议一直都存在。这主要是由政府特殊的地位性引起的，在PPP项目中，政府属于合作者一方，因此，PPP合同具有民事合同的特征。但是，政府在PPP项目中又扮演着监管者的角色，所以，与传统的平等主体的民事合同相比又是不同的。有些学者认为，其具有行政合同的性质。PPP合同应属于复核的法律关系，兼具民事合同和行政合同双重属性。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（以下简称《解释》）中则将政府特许经营协议定性为行政协议。对于如此定性的原因，最高院并未予以解释。但是，有学者认为，《解释》与2014年修订的行政诉讼法第十二条第十一项含义是一样的。《行政诉讼法》中已对特许经营协议有了规定，并将其划入了行政协议的范畴，最高法院司法解释也只能在已有框架下做一些微小改动。所以，《解释》第十一条的目的主要是强调人民法院在收到社会资本一方起诉政府不履约案件的申请时，必须立案，其初衷是解决民告官的案子在法院难以立案的情况。

在PPP项目的实践操作中，也会涉及到政府的行政行为，比如授予特许权、价格听证和立项审批、绩效评价、税收优惠等。但是，PPP项目的采购合同主要是政企双方协商一致的结果，其与民事合同的意思一致。PPP项目的特点决定了政府在PPP项目中的双重身份，且政府行使行政权的依据是政府作为PPP项目合同一方当事人，在合同中履行自身义务的体现。《财政部关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》中规定：“在PPP模式下，政府与社会资本是基于PPP项目合同的平等法律主体，双方法律地位平等，权利义务对等，应在充分协商、互利互惠的基础上订立合同，并依法平等地主张合同权利、履行合同义务。”因此，笔者认为，将政府采购的PPP项目合同定性为民事合同比较合适。

3 完善PPP法律规定的主要路径

3.1 国家层面的PPP立法

将PPP合同定性为民事合同，也可以将PPP合同当作特殊的民事合同处理。当需要使用行政合同特有的规则和救济方式时，应该明确规定，以达到规制政府行为的目的，从而有效保护特许经营者的权益。政府审批权限、流程和管理程序等涉及到PPP项目的内容，在国家层面的PPP立法中予以规定，国家层面的PPP立法确定了统一的原则，在全国适用，效力比较高，能避免中央部门或地方法规政策所造成的法律法规冲突，特别是可以有效处理国家层面其他法律未规定或者与PPP模式有冲突的内容。因此，相关部门要积极制订全国性PPP项目实施指南，规定PPP法律各方面内容的具体操作程序和细节，制订合同示范文本，规范全国各职能部门和各地政府的做法。

3.2 确认政府在PPP模式中的法律地位

在工作时，要确认政府在PPP项目中具有合法性担保权。在PPP项目中，为了增强社会资本的投资信心，顺利实施项目，要有政府承诺和担保。但是，依据我国目前法律规定，政府担保的合法性在我国是无法律可以确认的。《担保法》第8条规定：“国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。”第9条规定：“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》在此基础上作了扩张解释，其第3条规定，国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。我国法律没有确认政府担保的合法性，存在较大的投资风险，社会资本参与PPP项目积极性受到很大影响。虽然财政部发布了《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》规定，原则上法律与政策风险由政府承担，但是，由于该指南的法律层级比较低，效力低，涵义模糊，难以有效保障政府擔保的合法性。

3.3 明确PPP项目风险分担机制

国外有些国家的成功经验表明，风险分担机制是PPP项目的核心问题。在PPP项目中，对于投资者来说，如何规避风险规避是他们关心的问题之一。只有具备合理的风险分担机制，才能吸引更多的社会资金投入到基础设施建设中。但是，在PPP项目运行的过程中也面临诸多风险，一般包括不可抗力风险和一般的风险。为了确保PPP项目的顺利实施，要加强对具体项目的风险识别，确定合理的风险分担机制，以确保PPP项目的顺利实施。在具体工作中，要依据BOT、BOO等项目的国内外建设经验，结合PPP项目的模式特点，总结PPP模式运行中可能面临的风险，同时，深入分析风险产生的原因，制订PPP模式风险表，为政府和社会资本实施PPP项目提供参考，强化风险识别能力。依据承担风险的能力分配风险时，对于政策的变化，政府的把控力比较强，所以，应承担政策风险；而社会资本的经营管理能力比较强，则应承担运营风险；而对于不可抗力风险，最好依据风险发生的实际情况由政府和社会资本共同承担。在PPP项目合同条款中，虽然分配了各方面需承担的风险，但是，政府要承担起基础设施最终所有者和风险最终承担者的责任。政府与社会资本共同合作组建相应的项目公司，政府作为项目公司的股东一方，项目的实施状况与政府的利益密切相关。因此，当项目在发展过程中遇到困难时，政府一般会主动帮助企业协调解决，为企业分担一定的风险。

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〔编辑：白洁〕