试论抵押权与租赁权的关系

欧阳明华

摘要：抵押权为担保物权，具备物权的效力，但租赁权作为债权，更有“买卖不破租赁”原则确定的效力，进而对抵押权的实现构成妨碍，在抵押财产出租的情景下，抵押权和租赁权两种权利的行使会有利益的交叉，如何追求法的价值利益平衡，以及如何解决效力问题至关重要。如何确定租赁权形态也是解决效力冲突的一个方面，即租赁合同订立的时间与租赁物交付时间不一致，确定租赁权设立的准据时点。

关键词：抵押权 租赁权 准据时点

中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：1009-5349（2016）11-0059-02

一、抵押权与租赁权比较

抵押权以担保债权的物权而存在。物有动产和不动产之区分导致抵押权的成立还应根据物的属性不同具备不同要件，抵押物为不动产，使得抵押权成立须经登记，反之，抵押物为动产，登记不被视为成立要件。在抵押合同生效之时抵押权即视为设立，但未经登记不能去对抗第三人的利益，即此时的登记为对抗要件。而依据租赁合同而形成债权是租赁权。租赁权作为租赁合同成立之后的可期待利益而存在，租赁权的对抗应具有相应的外观即占有。租赁为诺成契约，不以物之交付而成立。物之交付义务，为有租赁所生之债务，通常物之使用收益，以物之必要占有为必要，从而应以合于所约定使用收益之租赁物交于承租人。[1]台湾地区学者史尚宽指出，出租人之权利，为使用收益权，包括使用收益必要之占有权利。

按理说，债权具备的相对性不能对抗具有对世性的物权，但“买卖不破租赁”则彰显了租赁权对所有权的效力抗辩。

由上述可知，正因为抵押权不使抵押人丧失对抵押财产的占有，才会使得抵押财产上的租赁权有效存在并对抵押权产生影响，从而在抵押权和租赁权效力方面抵触。所有权人基于所有权的权能将物出租，之后为了担保债权，将该物进行抵押。或者债务人为担保债务将有权占有之物进行抵押，由于并不丧失占有，为了获得物之收益，将物出租。抵押权并不转移物的占有，抵押人在将物做抵押后，依然具备物的除处分权之外的所有权的其他权能，同时为了抵押权人的利益不受损，控制处分权的行使。但并未限制出租，因为抵押人依然处于对物的占有阶段。可以通过折价、拍卖、变卖等来实现抵押权。而当有租赁合同关系存在时，基于租赁权特殊的债权性质，会限制抵押权的实现，难以发挥抵押之作用。以上探讨的前提是债务人的债务履行期限已过的情况下，并且处于抵押权实现期间，租赁合同期限未满或者租赁合同并未遭到解除。两种权利都有存在的权原。因此行使时发生效力冲突。

二、抵押权与租赁权关系

（一）先出租后抵押

按照《物权法》抵押权和租赁的关系规定可知，存在两种情形，并且具有不同的法律效果。将 “设立在先、权利在先”原则运用在效力规定上。依据权利设立的先后顺序进行利益分配，出租的时间顺序抵押合同订立之前，在此种情形下优先保护租赁权。被担保的债权到期的话，抵押权人依然能为保障自己的利益不受损而行使权利，但租赁合同关系并不因此而终止，也就是即便将抵押财产顺利转让给债权人或第三人，因此实现了抵押权，取得抵押财产的债权人或第三人仍应该负担租赁行为。在实现抵押权的同时，承租人的优先购买权应当被承认，使得承租人利益不受侵害。多数人会质疑，此种情形以及规定明显对抵押权人不利，没有人愿意取得有负担的不完全的抵押物，从而导致抵押权实现受阻。首先，法律应该保护弱者，承租人通常因为经济情况被视为处于弱势地位，而抵押权人同样也是债权人相较承租人处于强势地位。其次，一经登记的抵押权会横扫在抵押物之上的各种权利，显然存在显失公平现象。按照物权法的一般原理，在抵押权实行时，设立在抵押财产上的受益权将全部消灭。如此一来，在抵押权设定后的受益权的人面临权益随时被侵害的风险。因而，出于社会政策的考量，需要从特定程度上对这些收益权人实行保护。[2]我觉得应借用债权法概念上的风险负担转移原理进行解释，因为抵押权是为确保债权不至不被清偿而设立，具有从属性，从属于债权，抵押权人即为债权人，因此具有适用的空间。在设立抵押权前，抵押权人应就抵押物的状态进行检查。如何才能不加重抵押权人的负担，此时，对租赁权准据时点的确定就能解决这一冲突，主要表现在避免抵押权人与承租人利益冲突从而受损方面。先出租的需要以占有为外观对抗要件，对租赁进行登记并且公示在我国并没有形成制度，只有这样才能合理地承担风险负担，不然抵押权人无从知晓该抵押财产是否为合适的抵押财产。以占有为租赁权准据时点，有效地缓和了抵押权人与承租人的利益矛盾冲突。

（二）先抵押后出租

租赁合同是一种收益的法律行为，而抵押权的行使前提是债务到期债务人不履行或者出现当事人约定实现抵押权的情形，并且抵押权人设立抵押权的初衷也就是为了使债权能够获得完全的清偿。租赁既然能带来收益的话，能够增加债务人的偿还能力，在主债权消灭的情况下，抵押权也就丧失了行使的空间。

在先抵押的情形下，已登记的抵押权不受来自租赁关系的对抗。反之如果没有进行登记，即使抵押在先，也要保护租赁权。假定先行办理了抵押登记，在此种状况下，抵押权优先行使，在抵押权实现后，取得了抵押财产的所有人可以解除原来的租赁合同，是对租赁可以对抗买卖的破坏，在出租取得收益的情况下，到期的债务得不到债务人的履行，抵押权人可以要求实现抵押权。

在此种情形下，基于上述对承租人保护的原理，并不绝对地使得租赁关系不复存在，只是丧失了对抗的效力，即不阻碍抵押权行使即可。也就意味着在实现抵押权时，由于抵押财产上附有租赁关系，没有人会愿意取得有负担的抵押财产，影响了抵押权的实现，此时的租赁关系视为不存在。因此有学者认为应当直接把租赁关系去除之，在债务因债务人不履行而到期的状况下，应直接视为租赁关系不存在。但这一做法缺少法理基础，租赁合同是抵押人和承租人签订的，基于合同的相对性原理以及合同的解除原理并不能解释适用，既不能适用约定解除也不适用合同的法定解除。是否应将“买卖不破租赁”租赁原则适应范围继续扩大至该种情形，值得商榷。抵押权人如果没办理登记，如果是不动产的话那么抵押权不成立，也就不存在与租赁权相冲突的情形。关于动产，采取的登记对抗主义立法政策，即不能对抗善意的第三人。此种情形，亦不能对抗租赁关系。其实从该条规定看出事实上是在对租赁权的极大保护。对抵押权的设立要求更高。

（三）准据时点

由于抵押权属于法定的物权，而对于租赁权法律并未作出规定，因而在分析抵押权与租赁权关系要对租赁权作出法律解释从而实现法律适用。租赁权成立的时间点是其中最为重要的方面。在现实生活中不免存在租赁合同已经订立但并没有交付，在此种情形下，已出租如何界定，如果以合同订立的时间来确定已出租的情形，那么又不免存在合同倒签行为从而损害抵押权人的利益。而对租赁权的绝大保护会纵使恶意串通等不法行为侵害抵押权人利益。所以确定租赁权的准据时点就显得尤为必要。

三、对抵押权与租赁权关系的解释适用

在只是订立了租赁合同并没有交付的情况下，并没有因为占有而形成权利的外观，因此不具租赁权，租赁权应当是在占有基础上的使用收益权。租赁合同虽是诺成合同，只需合意达成，即视为租赁法律关系存在，然而租赁权基于占有基础上的权利。假设在租赁合同生效时成立了租赁权，而且该租赁权具有完全的对抗效力，则有可能会侵害到善意第三人的利益和危及社会交易安全。[3]租赁权仅仅是包括了租赁物收益使用权，而不包括物的交付请求权，此项请求权是租赁合同所生之债务。即租赁物交付的时间点视为准据时点。

租赁权作为一项债权，债权的一个特征便在于之间的平等性，所以要使之发生对抗的效力，准据时点在于占有。也即，在抵押权和租赁权并存行使时，租赁权对抗抵押权的前提在于已经对物构成了合法有效的占有。这样就可以有效避免出租人和承租人倒签租赁合同以损害抵押权人的合法权益。制定法律就在于通过在当事人之间权利义务关系的设定，来平衡各种社会利益。[4]显然在这样的解释下，《物权法》的相关规定是符合法律的目的的。

关于先抵押后出租的情景，应将《物权法》第190条第二句作扩张性解释，租赁关系不得对抗已设立的抵押权，可以借鉴台湾的做法，看是否影响到抵押权的实现，后设立的租赁权若不影响抵押权的完成，即当债务能够被拍卖的价款清偿时，租赁关系依然存在，并不一味地面临被解除的风险。因为租赁关系并不当然被消灭，具体到如何保护承租人的利益可以借鉴日本的“短期租赁的保护制度”，即法律赋予保护的期间，在此期间内，即便租赁权设立在后，亦可以不受抵押权的干扰，只是该对抗效力并不是阻碍抵押权的实现，而是抵押权的实现不能构成对租赁关系的影响。

对于先出租后抵押的情形，出租人的利益具有优先保护的特性，为防止抵押权人的利益受损，应引进风险负担及风险转移原理，抵押权人在抵押人提供了抵押物的状况下负有检查的义务。当然由于租赁权并非法定物权，不具有法定对抗要件，因此为避免租赁权人和抵押权人之间的利益失衡，租赁权对抗效力来自于合法有效的占有在先。有学者提出为避免加大抵押权人的负担要对租赁权进行登记，我认为这一做法缺乏理论基础，首先，租赁权并非用益物权，物权的设立前提是物权法定主义，租赁权只是债权，当然不适用物权的公示公信原则。

当然，还需认可租赁合同承租人的优先购买权，在同等情况下。由于容许承租人持续承租则会对抵押权的实现构成妨碍，而承认承租人的优先购买权并不影响到抵押权人行使权利[5]抵押人需征得抵押权人的许可在租赁合同的期限超过了被设定抵押的债权期限。对没有经抵押权人同意的超过抵押期限部分，如不影响债权的实现可以认定租赁合同有效，赋予承租人优先购买的权利。[6]我认为这一观点欠缺法理基础，因为租赁合同的签订只需承租人与出租人达成合意即可，而且还具抵押人身份的出租人并未丧失对租赁物的所有权，因而，不需取得抵押权人的许可。

抵押权是不转移占有的担保物权，租赁权是基于占有后的收益使用权，已设定抵押的财产还负担着租赁法律关系时，抵押权的实现会受到租赁权的阻碍，为追求法价值的平衡，对租赁权进行法律解释，《物权法》第190条规制了抵押权和租赁的关系，而出租的准据时点在于租赁物的交付。在这样的解释下，再去应用“设立在先，权利优先”原则。

参考文献：

[1]史尚宽.债法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000：165.

[2]陈玉婷.不动产租赁权与抵押权的冲突——对《物权法》第190条第2款之解读[J].法制与社会，2013，11.

[3]孙鹤，王勤劳.抵押权与租赁权的冲突与协调[J].法律适用，2009，02.

[4]黄晓林，张国华.不动产抵押权与租赁权的冲突与协调[J].法学杂志，2002，04.

[5]徐潋今.抵押权与其他权利冲突之探讨[J].法制与社会，2012，19.

[6]司亚龙.租赁权与抵押权冲突问题研究[D].兰州大学，2007.

责任编辑：孙瑶