论无权代理人的损害赔偿责任——民法总则第171条第3、4款的解释

文/张家勇

论无权代理人的损害赔偿责任
——民法总则第171条第3、4款的解释

文/张家勇

民法总则对于无权代理人的赔偿责任问题所作的规范创造出了“崭新”的立法例，但是由于该规定存在明显的解释或合理化困境，有可能在未来的司法适用中引致混乱，需要通过解释构造予以应对。解释时，必须一方面与法律文义尽可能保持一致，另一方面在客观价值上与其他相关规定实现体系协调。

无权代理人（下遵民法总则称行为人）的赔偿责任，民法通则和合同法对其早有明文，行为人应在被代理人拒绝追认时向相对人承担民事责任。民法总则第171条第3、4款将两法有关“由行为承担民事责任”的规定加以细化，不仅在责任形式上指明了“履行债务”或“损害赔偿”，更进一步规定了归责标准与赔偿范围。在立法讨论的过程中，主要的分歧在于是否规定行为人的履行义务，以及是否对赔偿范围施予期待利益的限制。现在看来，民法总则就这个“陈旧”问题所作的规范的确创造出了“崭新”的立法例。但是，由于该规定存在明显的解释或合理化困境，极可能在未来的司法适用中引致混乱（个人认为它是民法总则中主要的不成功规定之一），需要通过解释构造予以应对。

“立法创新”与问题所由

欲明了民法总则关于行为人责任规定的解释困局，须先辨明其“创新”所在。关于行为人对相对人/第三人的责任，比较法上的立法经验可概述如下：原则上，行为人在被代理人拒绝追认时须向相对人承担责任。其中，多数国家仅规定行为人承担赔偿责任（以下称履行利益），少数立法规定，行为人明知自己无代理权时，应根据相对人选择而承担履行义务（如德、日、希腊），但在不知道自己无代理权的情况下，仅需就相对人的信赖利益承担赔偿责任。绝大多数立法均不要求行为人具备故意或过失，仅赔偿范围（期待利益或信赖利益）可能因故意或过失而有不同；个别国家规定，行为人有过错时才承担赔偿责任（如保加利亚）。在行为人承担信赖利益的赔偿时，均有不得超过代理有效时相对人所能获得之利益的限制。

梁慧星教授主持的民法典建议稿（第187条）基本采纳了与德国民法典完全相同的规定；王利明教授主持的民法典建议稿（第228条）则采纳了单纯信赖利益的赔偿方案，同时有期待利益的限制规定。两个草案的共同之处在于，均排除明知无代理权的相对人的赔偿请求权。

据此不难看出，比较法立法例及我国学界基本无争议的是，明知无代理权的相对人无论如何不享有对行为人的赔偿请求权；在行为人承担信赖利益赔偿时，应不超过代理有效时相对人可以获得的利益。立法例上的差异仅存在于行为人承担责任的条件（是否要求具有过失）、责任形式（是否承认履行责任）以及赔偿责任的内容（履行利益还是信赖利益的赔偿）等方面。

反观我国民法总则第171条第3、4款，可以发现其明显的“立法创新”：相对人是否善意不仅是其救济权利区分的基础，而且是行为人归责标准区分的基础。在相对人善意时，行为人承担无过失的担保责任，且相对人有选择履行债务或请求损害赔偿的权利（第3款）；在相对人恶意时（“知道或应当知道”行为人无代理权），行为人承担过错责任，并与相对人按照各自的过错分担损失（第4款）。

既有解释方案的竞争及评论

尽管存在立法表面上的不协调，但法律适用者以及学者仍应尽量通过解释的途径，实现法律效果的合理化。关于民法总则第171条第3、4款规定的行为人责任，解释上具有代表性的观点主要有三种：

第一种观点认为，第3款不区分行为人对无代理权事实有无认知均施予相同的损害赔偿责任，显有不公，故应对其作目的性限缩，仅在行为人知道其无权代理时，善意相对人才有权请求履行债务或期待利益的损害赔偿，否则，其只承担不超过期待利益的信赖利益赔偿。第4款则应当依照一般侵权责任的规定确定损害分担。

第二种观点认为，考虑到表见代理比无权代理人赔偿责任更充分且更强大，故要件要求应严格。所以，第3款中的“善意”应解释为“不知且非因重大过失而不知”。相应地，相对人可要求行为人承担履行债务或履行利益的损害赔偿责任，仅赔偿范围不得超过相对人在代理有效时能够由被代理人获得的利益，故而,若代理人根本不能履行或无财产能力，则相对人亦不得向行为人主张赔偿。

第三种观点认为，第3款规定的损害赔偿从字面含义解释，同时包括履行利益赔偿与信赖利益赔偿。不过，要是“但书”也限制履行利益赔偿，就会发生“以履行利益限制履行利益的损害赔偿”这种荒谬的结果，故需要对“但书”规定进行目的性限缩，即仅限制其中的信赖利益赔偿；对于代理有效时被代理人存在履行不能的情况，则应进行漏洞填补，否定行为人的赔偿责任。

前述三种解释都主张对第3款的文义加以限制，但在解释构造上有别。第一种观点将“但书”限于信赖利益的损害赔偿，与履行利益的限制无关，这与第三种观点一致，仅第三种观点明确指出,信赖利益的赔偿源自“损害赔偿”规范文义本身，而第一种观点则将履行利益的赔偿纳入“履行债务”，将“损害赔偿”限缩为信赖利益的赔偿。第一种观点将履行利益赔偿纳入“履行债务”中，显然脱离“履行债务”的通常含义，且会导致在被代理人存在履行不能或无清偿能力场合，失去限制相对人请求权的依据。此外，其将第4款转移至侵权领域，致该款完全丧失请求权基础规范的地位，理由似嫌不足。第三种观点虽无此等问题，但对于广义的“损害赔偿”无法与“履行债务”形成等值选项的问题，仍无法提出合理的解释(此与第一种观点同)。相比而言，第二种观点在概念使用上较好地保持了一贯性，不过，其将“善意”认定标准放宽至行为人“不知且非因重大过失而不知”，虽然在价值立场上有助于与行为人担保责任取得平衡，并与第172条形成呼应，但其既未对第171条第3款前半句作目的性限缩后仍将信赖利益的损害赔偿纳入该款调整提供说明，亦未对信赖利益赔偿与弱化的善意标准之间的协调提供解释，故亦有所失。

新解释方案的建构

在对民法总则第171条第3、4款进行解释时，必须一方面与法律文义尽可能保持一致，另一方面在客观价值上与其他相关规定实现体系协调。

首先，相对人之“善意”的判断，应当与第171条第4款及第172条保持一致。因第171条第4款使用了“知道或应当知道”表述，作为与之对称的第3款“善意”只有采取“不知亦不应知”方可实现无缝衔接。就第172条的使用来看，其文义表述与合同法第49条并无差异，司法实践一贯排除有过失之相对人主张表见代理之可能。据此，从术语使用一贯性的角度讲，第171条第3款所称“善意”应指“非因过失而不知”。我国立法及法理理论与实践并未区分一般过失与轻过失，故无将轻过失排除于外的问题。

其次，第3款规定的责任内容为“履行债务”与“损害赔偿”，在语义逻辑上，不论是持选择竞合还是选择之债的立场，二者在效果上应当具有等值性。据此，“损害赔偿”仅指履行利益的赔偿。此种解释引致的问题在于，“但书”规定无法按照通常理解视为对信赖利益的限制，需另寻合理解释：如果行为人能够证明即使其有代理权,相对人亦无法从被代理人获得（全部）赔偿，则可以不予赔偿或仅作部分赔偿。这比较类似于侵权法上的合法替代行为抗辩，即以可能的合法原因也能造成同样损害而主张不承担侵权责任。但是，由于在无权代理情形，相对人本来就想与被代理人而非行为人建立法律关系，归于被代理人方面的损害风险当然不在防止无权代理的规范保护范围内。因此，这种责任限制是可以被正当化的。

再次，第171条第3款在文义上并未涉及任何行为人认识方面的考量因素，表现出明显的担保责任或无过失责任的倾向。恰如前述，单纯从善意相对人保护的角度无法满足两极性正当结构的要求，必须同时从行为人角度考虑利益平衡。若行为人明知其无代理权仍为代理，自无对其保护的必要。然而，对无重大过失甚至根本无过失的行为人亦施予履行债务或履行利益赔偿的责任，则不仅有失严苛，在法律体系上也未必协调。在行为人不知其无代理权时，其所处地位与因错误而为意思表示之表意人具有类似性。我国法律不仅承认因错误而为意思表示的表意人可以撤销其表示而不受表示之约束，而且也仅对相对人负信赖利益的损害赔偿。尤其是，在我国民法上，有过失之错误表示人亦可撤销其表示，且赔偿责任亦为过错而非严格责任（民法总则第157条第2句），故而，如欲求价值判断上的一贯性,因过失而不知自己无代理权的行为人,亦仅需对相对人负信赖利益的赔偿责任.由此,应对第171条第3款作目的性限制，将不知其无代理权的行为人排除于该款的适用范围。

如此，将造成相对人善意时，因过失而不知自己无代理权的行为人责任失去规范基础，形成法律规范漏洞。为弥补此一规范漏洞，有两项因素须作考虑。其一，在归责标准上是依第3款作担保责任或无过失责任处理，还是依第4款作过失责任处理？考虑到立法者在相对人善意时已作强化保护的价值设定，因此，将因过失而不知无代理权的行为人责任作无过失责任处理应与前述立法者价值判断相符。实际上，纵然将其依第4款作过失责任处理，在结果上亦无明显不同，均应由行为人承担全部责任。唯一差异在于,行为人无过失时，依第3款行为人须承担责任，而依第4款则否。但是，因交易中过失通常采用客观过失标准，无代理权的行为人无过失的情况将极为罕见，在交易中过失采取过错推定时，行为人免责机会极小。故不同归责标准之间的差异并不明显。其二，因过失而不知无代理权的行为人承担信赖利益的赔偿，其是否亦受第3款“但书”限制？第171条第3款的“但书”规范目的是，相对人从被代理人那里不能获得的东西也不能从行为人处获得。由于行为人承担的是相对人因代理无效所遭受的损失，所以，自应不超过代理有效时相对人所能获得的利益。值得注意的是，我国民法总则并无类同《德国民法典》第122条第1款第2句的一般限制，但解释上可依诚信原则确立类似规则。因此，在作漏洞填补的时候，宜将民法总则第171条第3款“但书”也考虑进去。

最后，关于第4款在表述结构上的确更多具有责任承担规范的特色。但是，其作为与第3款对称的责任规范，将其作为请求权基础规范对待更为妥当。也就是说，其实际上包含了类似于民法总则第157条第2句的规范结构：有过错的一方（行为人）应当赔偿对方（相对人）由此所受到的损失；各方（行为人与相对人）都有过错的，应当各自承担相应的责任（即按照各自的过错承担责任）。

需注意的是，因民法总则明确作出了与比较法上通行做法相反的规定，故无法排除知道或应当知道无代理权的相对人对行为人的赔偿请求权。尽管相对人知道行为人无代理权，与责任构成上的故意尚非等同，不得将其当然视为自甘风险的行为，从而可以考虑引入侵权责任构成原理处理损害分担问题，但由于这里涉及的只是纯粹积极损失的赔偿问题，与涉及财产权甚至人身权侵害的情形不同，赋予有故意或重大过失的受害人以赔偿请求权无论如何是没有必要的。从损害风险的控制角度看，明知或因重大过失而不知行为人无代理权的相对人也更有能力以符合效率的方式防止无权代理所生损害，因而，在目前的规范结构下，只能通过责任分担的比例控制来作出合目的的调整，即明知或因重大过失而不知无代理权的相对人只能获得象征性的损害赔偿。对于仅具过失的相对人，则可以按照一般损害分担规则处理。

（作者系中南财经政法大学教授）