对农地“三权分置”的几点思考

对农地“三权分置”的几点思考

□宁波市国土资源局鄞州分局 李 峰

2016年8月30日，中央深改组第二十七次会议审议通过《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》（以下简称《意见》）。近期，中办、国办正式印发《意见》，要求各地区各部门结合实际认真贯彻落实。近期，媒体连续报道，笔者业余时间翻阅了相关专家、学者就“三权分置”及相关问题发表的评论文章，受益匪浅，同时也对一些问题进行了粗浅的思考。

一、如何界定三权的法律属性

（一）近年来法律政策层面对三权的主要规定

2003年《土地承包法》出台，将农民的土地承包经营权用法律形式确定；2007年《物权法》出台，将土地承包经营权界定为用益物权。2013年十八届三中全会进一步明确“赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能，允许农民以承包经营权入股发展农业产业化经营。鼓励承包经营权在公开市场上向专业大户、家庭农场、农民合作社、农业企业流转，发展多种形式规模经营。”2014年中办下发《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》（中办发〔2014〕61号），明确“坚持农村土地集体所有，实现所有权、承包权、经营权三权分置，引导土地经营权有序流转……”2015年国务院下发《关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》，按照三权分置和经营权流转的要求，落实农村土地的用益物权，赋予农民更多财产权利，深化农村金融改革创新。2016年中办、国办下发《意见》，对三权分置予以明确框定，将其定性为继家庭联产承包制后农村改革的又一大制度创新，对农村基本经营制度的提升和完善。

（二）三权的法律属性及相互关系

正确理解农民集体土地所有权、承包权、经营权的法律属性对推进落实《意见》具有重要的指导意义，也是避免引起混淆的前提，以下是笔者对三权法律属性及相关关系的理解。

1.关于所有权和承包权。在三权分置体制中，农民集体土地所有权具有核心地位，是不能动摇的根本。集体土地所有权与农民承包权之间的关系，实际上是农民集体权与成员个体权的关系。虽然在现行法律体系中，尚未明确规定如何确定集体的成员，成员具体如何行使权利等情况。事实上，农民集体以及集体土地所有权来源于农民入社。土地承包权是农民身份权的体现，作为农民集体的成员身份所具有的基本权利，这是农民个体体现农民集体土地所有权权能的主要方式，因此，土地承包权不同于一般的债券或物权，它是一种基于身份权的用益物权。现实中，不论农民是否居住在本村，其集体成员资格不会因居住变化而变化；不是本集体成员的其他农民或经营者更不会因为居住或经营而取得集体成员资格，这就是农民集体的成员资格已“固化”。

2.关于承包权和经营权。将原来的承包经营权分解为承包权和经营权，主要考虑如何有效解决农业效益和效率问题，据统计当前有近2.7亿农村劳动力在城镇打工，解决承包地闲置抛荒和引导农业规模化、现代化，这就需要让农民放心的把土地流转出去。这样既能解决承包地闲置抛荒、地块细碎等问题，也能有效促进适度规模经营，提高农业效益。现实中，我国已有三分之一的土地发生了流转，《意见》的出台是对流转的规范。

如何理解“土地经营权”的性质关系到三权分置的落实和效果。目前专家学者和实务工作者对“土地经营权”性质的认识存在不同的观点，有的认为土地经营权性质是物权，有的认为是债权，还有的认为是物权化的债权，《意见》并没有明确土地经营权的性质。笔者认为，土地经营权来源于土地承包经营权，土地承包经营权属用益物权性质，根据经营权的主体可以分三类。一是经营权主体就是承包权人，此时承包权和经营权是统一的。二是经营权主体是其所在的集体组织本身或者集体组织成立的专业合作社等，此时，承包权类似于入股形式将经营权让渡给所有权主体的集体组织或其专业合作社统一经营，这种情况下，经营权是集体所有权权能的体现。三是经营权主体是承包权人、其集体组织本身或其专业合作社以外的其他主体，此时，经营权的性质本质上是物权化的债权。

如果不考虑如此细化分类，从法理上讲，经营权性质上是债权，本质上是物权化的债权。理由如下，土地流转主要指流转方与经营者通过租赁合同，以土地具体使用经营为主要标的物的一种债权债务关系，土地经营权则是实际经营者通过流转方式获得的土地权利。由于一般的租赁权相对脆弱，而土地经营需要较长的经营周期，如果承租人人的经营权过于脆弱，则无法对抗或抑制出租人的自由终止权利，经营者的利益无法得到保障，于是通过对土地经营权进行物权化改造以保障承租者的积极性和利益。

二、可能出现的几种倾向

三权分置，所有权、承包权、使用权三者之间的关系比较复杂和微妙，从理论和实践上可能会出现几种倾向。

（一）虚设所有权

理论上，所有权是完全权能，农民集体是土地集体所有权的权利主体，主要由农村集体经济组织、村民小组代表农民集体行使所有权，集体所有权的权能包括对集体土地发包权、调整权、监督权、流转管理权、收益和补偿取得权、收回权等各项权能。实际上，集体所有权很难真正落到实处，往往是看似人人有权，实际上人人无权，集体土地一旦发包，在承包期内主要权能集中和体现在承包者、经营者手中，所有权主体的村集体或村民小组则如同退居“幕后”，无法参与或影响。在三权分置中要避免承包权和经营权过强，架空所有权，应该探索哪些情况下，通过哪些程序，可以启动所有权来影响后续两权。

（二）弱化承包权

承包权是土地承包经营权权能的一部分，承包经营权是集体土地所有权上的用益物权，其权能包括承包权、经营自主权、收益补偿权、流转权、退出权等。《意见》明确“稳定农户承包权，放活土地经营权”，但放活的前提是稳定承包权而不是弱化承包权。《意见》的目的是，让农民在保留承包权的前提下流转经营权，将零碎的农地经营权集中租赁，因地制宜地发展适度规模的现代、新型农业。承包权对于农民来说是身份权的体现，其保障功能虽减弱但对于农民来说具有托底作用，对大量在城镇打工的农民来说，农村的土地是他们的最后退路和保障，事关稳定大局。因此农民的承包权应该是“固化”或“稳定”，而不是弱化或强化。

▲鄞州区东新河整治项目部违法用地（复耕前）

（三）过分过早物化经营权

有些学者认为，“经营权性质不清楚是一个非常大的制度障碍。如果经营权还是物权的话，一物一权，一个物上不能设两个物权。如果是债权的话，那么意义不大。当初改革的目的就是为了将资源配置给生产者，但是生产者现在拥有的只是一个债权，实际上仍然面临着投资没有积极性的难题，而且债权容易违约”。笔者不赞同以上观点，个人认为三权分置中新设立的经营权性质上属于债权，但国务院《关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》《意见》等规定，经营权可以在经承包户同意后“转让、抵押”，这实际上是对“经营权”进行一定程度上物权化的改造，或者赋予其一定的物权权能。理论上，物权才具有转让、抵押等权能，《意见》赋予经营权一定的物权权能是为了保障长期经营的经营者权利。但笔者认为，不宜过分物化经营权，否则在理论上容易引起混淆，而且也对承包权构成挑战。这可能也是《意见》中对放活经营权限制性表述的目的，“经营主体……经承包农户同意，可依法依规改善土壤、提升地力，建设农业生产、附属、配套设施……” “经营主体再流转土地经营权或依法依规设定抵押，须经承包农户或其他委托代理人书面同意，并向农民集体书面备案”——这几句话的设定目的是对农户承包权用益物权属性的肯定，也是对土地经营权的约束。

三、如何破解土地流转的高成本问题

近期，看了华中科技大学中国乡村治理研究中心副研究员桂华《中国农业会毁灭在“科斯信徒”们的手上吗？》，其分析了两轮农村改革背后的主导思想，笔者赞同其大部分观点，特别是对三权分置在实践中遇到的流转成本问题的分析，但部分观点并不认同，同时对于现行体制下就土地流转高成本问题是提出来了，但并没有对应的措施。

借用桂华在文章中引用的数据和文字：“按照农业部给出的数据，目前农村土地流转的面积已近占到全国土地承包面积三分之一以上。这就意味着，全国有三分之一的农民已经不种地…… 由于八十年实施土地家庭承包时，很多地方在土地分配时采用远近肥瘦搭配办法，造成土地高度细碎插花局面。第二轮农业普查数据显示，我国户均拥有土地5.7块。农村一家一户平均不到十亩土地，如此细碎插花的地块格局，造成当前农业生产的严重障碍。……很简单的例子，一个村的农民同意国家投资修建农田水利设施，就是其中一户因为看村干部不顺眼而站出来反对，工程实施时不准动他家地，这个项目恐怕就要遭遇巨大难度。无论政府还是新型农业经营主体，与分散的每个村几百户利益取向不同的农民打交道，都是一件十分困难的事情。”这段文字说明了两个问题，第一个问题说明农村土地的两大最基本特征：一是农村土地流转事实上已经存在且规模不小；二是农村的承包地呈现细碎插花、农业基础设施难以改善、农业机械化难以推广的现状。第二个问题用举例子的方式说明，在农村土地流转规模化经营遇到的最大挑战是与分散、量大，具有承包经营权的农民个体谈判、协商，这需要付出巨大的时间、精力和各种资源的投入，而结果却不一定理想。如同拆迁谈判，往往因钉子户问题难以解决造成项目无限期拖延或者引发暴力强拆。

笔者认为，第一个问题正说明出台《意见》的必要性，关键是第二个问题，这个问题如果解决不好，《意见》可能最终只是停留在纸面，难以起到实际效果。因为土地承包权的细碎化、分散性决定了新型农业经营主体要集中连片流转土地从事生产经营，就必须面对十几个、几十个、上百个甚至更多的农民谈判，这是一个交易成本足以让新型农业经营主体放弃交易的事实。桂华副研究员用日本和台湾的例子说明了土地流转高交易成本带来的问题。

▲鄞州区东新河整治项目部违法用地（复耕后）

在现行体制下，寻找破解土地流转高成本问题的方法应该从三权分置权责边界上找突破。比如，在一定条件下通过“落实”农民集体所有权约束个体承包权，来降低土地流转的交易成本，当然这要避免地方政府或村集体、村小组滥用“农民集体所有权”。《意见》中对调整承包地规定“有权因自然灾害严重毁损等特殊情况下依法调整承包地”，这一点就是为了防止农民集体所有权对承包权的侵害。但个人觉得农民集体所有权对调整承包权的情形应该再有所扩展，这样有利于找到破解土地流转高成本的难题。在现实中也存在这种情况，为了减少土地流转的谈判成本，新型农业经营主体与村集体经济组织或基层乡镇政府谈判，村集体或基层政府再与数量众多的农民承包权人谈判，但这种方式的关键是要避免产生强迫流转的情况，这就需要发挥农村民主自治组织的作用，同时健全申诉、调解机制。举例来说，新型农业经营主体希望通过土地流转获得某个村的一定数量的连片土地，首先该经营主体可以与代表农民集体的村经济合作社整体打包谈判，再由村集体分别与众多的承包权个体谈判，如果遇到极个别“钉子户”，村集体可以启动类似“征地程序”，召开村民大会或村民代表大会，一人一票，达到三分之二以上多数通过的，可以对坚决不同意流转的个别承包户的承包地进行调整，当然调整的面积、区位、地力等要匹配（或者数量与质量同时考虑），这种方式就是真正形使农村集体土地所有权，同时也继续承认和保护了农民个体的承包权，还能有效解决土地流转中的棘手问题。

当然，放活经营权不是搞一刀切的土地流转、规模经营。我们要允许因地制宜，大到北方和南方、东部与中西部，小到一个省、一个市县区，才有适合当地的方式；要允许存在多种模式的土地经营权，允许存在多种土地经营主体，如承包权与经营权一致的农户、土地或农业股份合作、农民专业合作社、代耕代种、农业企业等。要真正落实《意见》，还需要理论和实践工作中继续探索，比如土地承包权、土地经营权登记颁证，土地流转交易平台和机制，土地承包权的有偿退出机制，土地经营权的抵押贷款机制，土地承包权入股村集体经济，土地经营权入股农业产业化经营等等，每一个方面都是值得深入研究的方向。

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