法治秩序观与德治秩序观的比较——从社会基础、正义观及实现路径切入

张 建

法治秩序观与德治秩序观的比较
——从社会基础、正义观及实现路径切入

张 建

对法治与德治关系的讨论，应避免立场先行的分析可能带来的各种问题。法治秩序观与德治秩序观是两种理想型秩序观，分析各自的社会基础、正义观及实现路径，有助于深化认识秩序形成中法律与道德的关系问题。德治在共同体中能发挥好作用，追求实质正义，倡导自律及重视实践者的德性。法治能更好回应陌生人社会需求，主张通过形式获得正义，以国家法为主要载体。在现代社会，德治不可能在规范意义上取代法治。

法治；德治；社会基础；正义观；实现路径

法治与德治存在的目的都在于推动秩序生成，具言之，它们背后都存在一个关于秩序的假设，为此可从秩序的社会基础、正义观及实现路径三个维度入手，比较与分析两者的共通与差异之处。需要指出的是，作为本文分析对象的法治秩序观与德治秩序观仅是两种理想型构造，并不存在与现实一一对应的关系，现实秩序生成中法治与德治各自发挥的作用及其相互关系往往是介于两种理想型之间。

一、两种秩序观的社会基础

现代法治作为一种理念被提出，是以西方国家资本主义发展、市场经济兴起为契机，是人类社会从传统走向现代的结果。对于传统走向现代过程的解释，滕尼斯（共同体与社会）、费孝通（礼俗社会与法理社会）等学者分别说出了对该过程的认识。尽管不同学者的视角有所区别，但都指向一个共同的现象，即社会性质发生了变化。当然，共同体与社会并非是截然二分，不仅事实上做不到，观念上也难以解释，区分的目的在于深化认识。

在滕尼斯看来，“共同体的理论出发点是人的意志完善的统一体，并把它作为一种原始的或者天然的状态”[1]（P48）。共同体主要是在自然基础之上的群体里实现的，血缘共同体、地缘共同体及宗教共同体等都是基本的表现形式，共同体最大的特征就在于主体的同质性。涂尔干曾指出，“社会成员平均具有的信仰和感情的总和，构成了他们自身明确的生活体系，我们可以称之为集体意识或共同意识。”[2]（P42）在共同体中，个体与个体通过相互间的直接依赖及个体对共同体的依赖加以整合，个体间总是可以面对面互动，这使得道德、舆论机制能够充分地发挥作用，能最少限度地借助于外部的制度及机制。对于共同体所遵守的伦理规范，斯科特就曾指出，“乡村的规范秩序对乡村的富裕成员提出了一定的行为标准。在他们同其他村民的交易中，存在着特殊的互惠准则——人们的道德期待”[3]（P53）。随着工业社会的到来、市场经济的发展及现代国家的建立，乡村中有关富人的道德期待就失去了效力，人与人、穷人与富人之间的互惠关系开始变化。这种变化，实际就是全能共同体的解体和陌生人社会形成过程的结果，社会就是“……一个人的群体，他们像在共同体里一样，以和平的方式相互地生活和居住在一起，但是，基本上不是结合在一起、而是基本上分离”[1]（P77）。在社会中个体间的关系是以“物”作为中介加以组织，个体间尽管有种种结合方式但本质上是分离的。个体相互间的分离与差异化、社会分工互为表里，社会分工导致差异化、分离的形成，差异化、分离又推动社会分工细化。法律之所以能在陌生人社会中发挥作用，原因在于“法律作为规范体系，要求用统一的标准去规范人们的行为，衡量事物，作出判决”[4]。

现代法律是以现代国家为前提，而现代国家则是启蒙运动以来通过观念建构的产物。启蒙运动期间，理性主义、自然权利及社会契约等思想的不断发明，使得个体成为秩序正当性论证的前提和基础。在自然权利看来，每个人都具有与生俱来的权利，其不依赖外部任何要素；社会契约学术的创造，则使得国家与个人相互间关系发生根本性变化，国家的正当性建立在人民同意的基础上；理性主义则为个人打破思维的枷锁提供了直接的思想武器。但是，这种关于现代国家秩序的观念构造在当代产生了两个意外后果：一是，将观念对秩序的想象转变成秩序构造的前提，忽略秩序生成的现实基础。二是，将对陌生人社会秩序的想象推及为整体秩序的想象，忽略经济政治社会等不同领域相互间的区别。上述认识反映到法治与德治关系认识上就是，要么过分地放大法治在秩序生成中的价值，要么将共同体中的道德观带入陌生人社会中，以上两种认识都有各自的不足，所以需要辩证地分析现代秩序形成的手段。

一方面，要看到社会发展及构成的复杂性，社会并非是一种单线的历史进化过程，并非是沿着从共同体走向陌生人社会的单一进路在发展，而是在功能不断分化、领域不断细化之时，由不同价值诉求、发展速度有所区别的诸种领域所构成。经济不可能完全挟裹整个社会，恰如波兰尼所言，“当市场经济对社会组织中的人性要素与自然要素构成威胁时，社会各阶层自然就会各自争取某种保护政策”[5]（P266）。“由于市场制裁威胁到各种人在社会上的利益，而非经济上的利益，因此，不同经济阶层的人会不自觉的联合起来对抗这种危机。”[5]（P274）另一方面，应意识到利用法律在回应社会诉求时，不能够以某种单一观念或观念先行的方式作为运用规则回应社会的指导思想，应坚持从事实本身出发。

二、两种秩序观中的正义观

庞德就认为，宗教、道德及法律都是秩序生成的控制手段，并会由宗教、道德向法律过渡，如其所言，“在近代世界，法律成了社会控制的主要手段”[6]（P5）。韦伯则认为，可将规则追求的价值分成形式正义与实质正义两种。

法治秩序观更主张一种形式正义观，它的出现与现代法治所假定的市场经济、陌生人社会存在内在关联性。随着现代化的不断发展，逐渐由农业经济、手工经济转向工业经济，开始以追求效率和利润最大化的市场调节为主配置资源，这要求必须要摒弃人情、情感等因素。个体在市场中对自我利益的追求，投射到法律上就是对个人权利的争取。现代性推动的全能共同体解体及陌生人社会形成，使得主体的内在动机、看法都无法洞悉，此时“法律制度、具体的契约或协议，成为现代社会利益关系的主要协调方式”[7]。法律之所以能成为现代社会中利益的判准，就在于以形式正义为追求的法律在行为判断、未来预期等方面所具有的稳定性、可预测性。

德治秩序观主张不能仅注重对外在客观行为的调整，更应重视主体的德性及至善等问题。对于德治的理解，於兴中认为“其制度标准安排根植于以人为中心建立起来的关系网络，其权威系统不注重文本和制度，而注重人的道德修养。”[8]（P43-44）德治所追求的实质正义观既具有特殊性也具有普遍性，特殊性体现在中国独立的发展过程，普遍性体现在它是人类社会存在必不可少的内在价值。传统中国在发展过程中，由于早熟的、大一统的政治国家与农业社会的根基之间形成了紧张关系，使得国家治理过程中不可能过分地借助于外部约束机制，要求被治理主体将各类规则内化、讲求自我约束就成为必不可少。其实，对实质正义的追求不仅是中国的价值诉求，也是人类社会的普遍性要求。

论述至此带来的疑惑是：德治秩序观所主张的实质正义导源于传统社会，那么，在市场经济蓬勃发展、社会流动日益加剧的今天，还有可能吗？反之，法治会成为单一的治理方式吗？这是一个需要和值得认真对待的问题，可从人性等不同角度加以切入及回答。一直以来，我们在思考各种问题时都存在一个假定，即将主体假设为理性人、经济人、法律人等，而实际上从来就没有存在过单一的人性。社会学中著名的霍桑实验，就是对泰勒管理原理中将人视为物观点的反叛，发现并指出科学的管理手段、较好的工作环境并非是影响工作效率的绝对因素，工作中所形成人与人之间的关系同样也影响着工作效率，由此提出社会人的观点。作为受到规则规制的主体，也并非仅是自身利益最大化的追求者，有时他们可能更在乎情感、道德及伦理的诉求。如李佑新对权利观批判时所言，“这种自我在争取自身权利的同时，也丧失了社会身份和既定人生目标所提供的种种规定性，从而这种自我不具有任何必然的社会内容和必然的社会身份”[9]（P53）。虽然我们习惯将市场视为是资源配置最优并毫无疑虑地加以接受的模式，但波兰尼却早洞悉到过分张扬市场的作用所可能导致的荒唐结果，如其所言，“事实上，期望一个社群在长时期内只因为经济上的效益，而无视失业的痛苦，无视产业与职业之变动所造成的挫伤，以及伴随而来之道德上与心理上之折磨，是一件可笑的事情”[5]（P361）。所以说，形式正义观将主体视为自身权利的绝对维护者的假设，并不符合真实的人性，将主体权利视为思考的唯一出发点仅是现代性以来的结果，是对人的欲望予以全面承认的产物，其实作为主体的人不仅是物质性的存在，更是精神性的存在，以权利为本位的思考根本无法满足人的精神性需求。从这个意义上看，解体的是全能型共同体而非是共同体本身，即将政治经济社会融为一体并将个体紧紧束缚于其中的共同体，当前更有可能是纯粹情感、道德及伦理诉求导向的共同体与陌生人社会、市场等相共存。为此，情感共同体以满足人的精神性需求作为存在的根据，陌生人社会、市场等以满足人的物质性需求作为存在的根据，两者在实践中遵循不同的内在逻辑。

还需要意识到，现代共同体、市场及陌生人社会与规则之间并非是简单的一一对应关系，而是相互交织，只不过侧重点各有不同而已。在现代共同体中，虽然主要依靠道德来进行实质治理，但也需要将道德转化为相应的形式性规范；在市场及陌生人社会，虽然主要依靠法律来进行形式治理，但也需要在法律中注入道德的追求，否则该法律会与现实的人性格格不入。塔玛纳哈就曾指出，“对法律施加的限制是实质性的，以自然法、共同习惯、基督教道德或者共同体的善为基础”[10]（P124）。所以，在思考哪种正义观更为可欲及哪种治理模式更为可靠时，不应将形式正义观与实质正义观、法治与德治进行简单对立二分，进行非此即彼地选择，应看到社会领域的分化及各自价值诉求的侧重点与交叉点。

三、两种秩序观的实现路径

法治秩序观不仅与个体化、市场经济及陌生人社会紧密关联，更与现代国家及国家职能构造密不可分。随着资本主义的发展、工业社会的到来及市场具有的将全球挟裹进来的力量，使得现代民族国家的观念在全球范围内被普遍推广和接受，国家的汲取能力及治理能力也大幅度提高，从而能够建构出一套现代的科层治理体系。在关于国家的构想中，认为国外对内具有最高权、对外具有独立主权；在关于国家的治理方式中，假定法治的模式是最优的治理模式。通过将关于法治、国家的想象结合起来，使得有关法治的构想能源源不断地通过现代民族国家被付诸实践，在此过程中，法律是主权者的命令的观念深入人心，法治目的则借助于现代国家的立法、司法、执法等机制加以达成。

毋庸置疑，秩序生成过程中会由于包括经济、价值及观念在内的各种原因，导致各种类型的纠纷的出现。面对上述纠纷，法治秩序观倾向于主张将其全部转化并客观化为不同利益间的纷争，并希望通过现代的匿名化的纠纷解决机制来化解矛盾。要紧的是，矛盾能否全部化约成利益矛盾，匿名化的纠纷解决机制能否使得当事人信服，则成为一个问题。德治秩序观关于德治目的、实质正义达成的实现路径却有另一种想法，其更多地主张由特定身份的人或机构来解决矛盾，他们不仅是纠纷的解决者，他们更是德性的代言人。其实，纠纷中的主体作为共同体的一员，他们相互间不仅是经济利益关系，更是伦理、情感利益关系，他们可能有时不太重视经济利益而重视道德、伦理等。当然，德治秩序观还主张经由个体的自觉遵守，而使秩序能得以生成和避免矛盾。

国家强大的资源汲取能力及通过法治进行治理能力的提升，使得德治秩序观主张的实现路径遭到挤压，这点在近现代中国的现代化过程中体现得尤为明显。西方发达国家法治与国家、市场及社会相互关系的分析形成了相互耦合、相互关联的观念系统，但张万杰对后发型国家的现代化历程分析后却认为，“世界上追赶实现现代化的国家，最成功的是西欧、日本、韩国、新加坡诸国，其现代化历程也清楚地说明，法治是这些国家成功的基础要素”[11]。此观点的逻辑在于：假定可经由超前的法律制度的构造来引导国家、市场及社会，同时辅助以强有力的执法、司法机制及包括普法在内的内化机制，从而实现法治国家建设的目的。该观点将社会存在是法律制度的根基的关系进行了颠倒，是一种置果为因的逻辑，需要加以警惕。

但是，中国法治建设出现的大量涉诉信访、舆论对司法的干预等情况，恰说明依据国家单一性的意志——尤其是当法制构造与社会实际有脱榫时——推进法治实现路径的不可靠性。如在司法裁判过程中，不同法官面对同一类型的案件，即使作出同样的判决，也有可能出现不同的后果，原因在于案件当事人对作为裁判者法官所具有的意识不同所致。法官在德性等方面能得到当事人的认同，当事人就可能会接受裁判，裁判的效果就会好；如果法官不能被当事人所信任，那么裁判的效果则可能就会大打折扣。吴英姿在对当代中国司法认同危机进行分析时曾指出，“当代中国司法认同模式正在经历从身份认同向制度认同转型，因社会和司法制度双向不适应而出现认同危机”[12]。对此，如果结合法治秩序与德治秩序观有关实现路径的认识的话，会发现这样的观点就非常值得商榷。实际上，当事人、民众等之所以对法官产生认同，有时不仅是基于裁判结果，可能更多的是对裁判过程及法官的德行、态度等认同。

其实，身份认同与制度认同并非是绝对的二元选择，两者相互间也不是前赴后继的关系，更有可能是一种相互匹配、相互关联、相互支撑的关系。投射到法治秩序观与德治秩序观的实现路径上来说就是，不仅要重视制度化、外部的诸法律机制，如立法的科学性、司法的公正性等，也应该重视执法者、司法者及守法者本身的德性建设。法律与法治存在很强的差异性，构造法律制度很简单，但实现法治很难。法治的实现不仅要有好的法律制度，还需要受到法律规制的对象对其的理解和接受等，过于重视形式化的法律建设，忽略法律与社会之间的互动、忽略法律对社会的回应，导致的可能后果就是法律的社会基础的丧失。在这个意义上，应重视德性的建设。当然，仅重视个体的德性建设也是不够的，原因不仅在于德性对个体的约束性要求会使个体容易放弃更高的追求，更在于在道德的世界中个体可能具有的机会主义想法，从这个角度看，应重视用外部强制性机制如法律来解决德性建设的问题。

四、简单的结语

将法治秩序观与德治秩序观的社会基础、价值追求及实现路径进行比较分析，目的并非是希冀能全盘地以德治秩序观来替代法治秩序观，因为规范意义上的法治秩序观已具有不可动摇的基础。比较的目的更在于，能将德治作为国家推进法治时的比照对象，对处于转型期的大国法治建设、法学研究来说，不能仅重视理论和语词研究，还应重视法治的时间性、空间性和实践性问题，重视法治的普遍性、共性与特殊性、个性的辩证统一研究。只有这样，才能尽可能避免用根据想象和假设而形成的法治秩序观来笼罩真实世界的生产及生活，促进符合生产、生活秩序生成之真实需要的法治秩序观及相应的法律制度的创造。

[1]滕尼斯.共同体与社会：纯粹社会学的基本概念[M].林荣远，译.北京：北京大学出版社，2010.

[2]涂尔干.社会分工论[M].渠东，译.北京：生活新知三联书店，2000.

[3]斯科特.农民的道义经济学：东南亚的反叛与生存[M].程立显，等译.南京：译林出版社，2001.

[4]周永坤.市场经济呼唤立法平等[J].中国法学，1993（4）.

[5]波兰尼.巨变：当代政治与经济的起源[M].黄树民，译.北京：社会科学文献出版社，2013.

[6]庞德.通过法律的社会控制[M].沈宗灵，译.北京：商务印书馆，2010.

[7]王淑芹.社会诚信建设的现代转型[J].哲学动态，2015（12）.

[8]於兴中.法治东西[M].北京：法律出版社，2015.

[9]李佑新.走出现代性道德困境[M].北京：人民出版社2006.

[10]塔玛纳哈.论法治——历史、政治和理论[M].李桂林译.武汉：武汉大学出版社，2010.

[11]张万杰.依法治国与社会主义现代化的实现[J].常州大学学报，2016（2）.

[12]吴英姿.司法认同：危机与重建[J].中国法学，2016（3）.

张 建，常州大学史良法学院讲师，中国政法大学法学院博士后。

国家社科基金重点项目“良法善治视域下法治与德治关系研究”（15AZX021）