前南斯拉夫国际刑事法庭创建的合法性问题的研究*

金斯琴

南昌大学法学院，江西 南昌 330031



前南斯拉夫国际刑事法庭创建的合法性问题的研究*

金斯琴*

南昌大学法学院，江西 南昌 330031

前南斯拉夫国际刑事法庭是由联合国安理会创建的，是联合国根据国际刑法和国际法的相关原则所创建的一个专门法庭。本文对前南斯拉夫国际刑事法庭在创建过程是否合法这一问题进行探讨，并分析其所要依据的原则。

前南刑庭；合法性；前南刑庭创建的合法性

一、合法性原则的法理依据

相比较国际公法而言，国际刑法的渊源也包括了法律的一般原则，它构成整个法律体系的航标，为法律解释提供指导原则。一般法律原则主要有以下几个原则：合法性、罪刑相适应、无罪推定以及正当程序等原则，这几个原则是任何一项法律所必须能符合的。

在本文中，主要是论述合法性原则。其内容从以下几个方面论述，“法无明文规定不为罪”以及“禁止过后刑法”等。但是安理会在创建前南刑庭时所涉及的合法性问题的内涵却是：一个正当的法庭必须“依法成立”，只有一个合格的法庭才可能依法对被告人进行公平公正的审判，因为公正不仅是针对原告，被告也同样具有这种权力。这也是本文所论述的合法性原则的重点所在。

从理论上我们把合法性原则主要分为狭义的和广义的这两种。狭义的合法性原则是根据传统的法律观点来阐述，就是我们上文所述的“法无明文规定不为罪”、“禁止事后刑法”等，意思就是该原则不具有溯及力，判定一个行为是否违法只能从现有的法律来看。广义的合法性原则除了上述之外，还包括了从人权法的角度下，要注意保护被告人的一切合法权利。本文所论述的合法性原则，是广义的合法性原则。

二、联合国特设国际刑事法庭的合法性问题

(一)联合国特设国际刑事法庭的合法性问题

按照刑法的合法性原则，只有当一个法庭首先是合法有效的创建的，才有资格对被告进行审理。法庭也只有在依法对被告进行合法公正的审判之后，才能确定被告是否有罪。从法理上讲，国际罪行应当由国际法判定。这里所述的国际法除了国际条约以外，还包括国际习惯，这也是国际法的渊源之一。此外，国际刑法的渊源也包括法律的一般原则。所以联合国特设国际刑事法庭也应当合法。

(二)对前南国际刑事法庭合法性的质疑

最重要的是，如何创建国际刑事法庭并没有在联合国宪章中有所规定，而安理会创建前南战犯法庭所经过的程序，只是通过决议的方式，某些国家认为这种行为既超出了其自身的职权范围，也不符合宪章的规定。其给出的理由是联合国安理会作为一个政治机构，其本身就没有权利创建前南国际战犯法庭。然而根据宪章第7章第41条和42条的规定，安理会理应拥有“自由裁量权”，质疑的呼声认为安理会仍不拥有创建国际法庭的权利，其“自由裁量权”也是有限制的。由上可知，质疑者提出安理会本身没有司法权力，只是一个政治机构而不是司法机构，根本不具有创建一个新法庭的权力。该法庭在审理塔迪奇一案时，前南法庭就针对这个问题做出过裁决。

另一方则认为，在“文明各国承认的一般法律原则”里就包涵了依法创建的法庭来决定被控方的权利，为了拥护这一结论，他们列举了联合国《公民和政治权利国际公约》和《欧洲人权公约》以及《美洲人权公约》中的“公平审判”或“适当程序”原则，以上这些都是国际法所包含的基本准则。

三、该法庭对《联合国宪章》的解释和运用

对认为前南国际刑事法庭的拥护者来说，一个最重要的问题就是来证明该法庭是根据《联合国宪章》来设立的。他们认定前南国际刑事法庭是安理会根据《宪章》的第七章而创建的。该章节在第1条第41条和42条里面规定了，在碰到必要情况时可以采取措施，来维护国际和平与安全。

在实践中联合国安理会除了上述权利之外，联合国安理会还可以根据有具体情况，根据《宪章》第41条和第42条规定，决定是否采取强制性的措施来维持国际和平与安全。据前述，安理会如果认为在前南斯拉夫内存在这种情势时，就可以依照《联合国宪章》的相关条文采取对应措施。

四、结论

对于质疑前南刑事法庭的创建的不合法性难以找到根据。《联合国宪章》规定，前南国际刑事法庭完全有权力设立国际法庭，并且从刑法的合法性原则上来看就必须要创建一个机构来解决现实问题。亦即是说，联合国安理会创建前南国际刑事法庭，即是刑法“合法性原则”的要求，也符合国际法的具体要求。这就是前南国际刑事法庭关于法庭成立“合法性”问题上的最终裁决。

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*2016年南昌大学青年马克思主义者理论研究创新工程项目。

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1006-0049-(2017)10-0056-01

**作者简介：金斯琴(1992-)，女，汉族，江西贵溪人，南昌大学法学院，国际法专业研究生，研究方向：国际法。