网络环境下社会秩序的刑法保护——以《刑法修正案九》关于惩治网络犯罪的规定为视角

马宇飞

上海大学法学院，上海 200444

网络环境下社会秩序的刑法保护
——以《刑法修正案九》关于惩治网络犯罪的规定为视角

马宇飞

上海大学法学院，上海 200444

互联网行业的发展为经济增长带来了新的机遇，但同时其匿名性、离散性、广泛性与即时性的特征也被犯罪分子利用，从而对国家、社会、公民的合法权益构成了新的威胁。我国《刑法修正案(九)》于2015年8月通过，其中最为显著的一点就是增加了网络服务提供者的注意义务条款，构建了以网络服务提供者的规制为中心的网络秩序刑法保护框架。

网络服务提供者；互联网犯罪；注意义务；刑法修正案；侵权责任法

互联网行业的发展为经济增长带来了新的机遇，但同时因为其匿名性、离散性与广泛性、即时性也被犯罪分子利用，从而对国家、社会、公民的合法权益造成了新的威胁。随着网络刑侦技术的发展，对于网络匿名性的问题已通过技术方面得以应对，然而网络本质的离散性、广泛性、即时性却需要相应法律法规予以规制。

我国《刑法修正案(九)》于2015年8月通过，针对互联网犯罪的新形态、新内容进行了修改。修改的内容主要包括公安机关协助取证、网络服务提供者法律责任、以互联网为媒介或工具和互联网帮助犯的相关规定。其中最为显著的就是增加了网络服务提供者的注意义务条款，构建了以网络服务提供者的规制为中心的网络秩序刑法保护框架。

一、网络服务提供者的法律地位

互联网的发展呈现出其离散性、即时性、广泛性的特征，即任何人在任何地点都可以通过互联网发出信息，发布的信息可以几乎即时的传达到任意特定的接收者。在这种情形下，网络极大的增加了确定犯罪地点的难度，同时较传统犯罪模式极大的缩短了罪犯着手到对法益造成实际危险过程的时间长度。网络成为人们工作、生活的重要工具的同时，也无差别的为犯罪分子提供了便利。既然互联网的工具性特征为当前犯罪控制的变量，那么就应当针对其离散性、即时性的特征进行规制。

二、网络服务提供者的注意义务来源

网络数据的传播无论从何处发出信息，都需要经过服务器，而对服务器进行管领控制的主体就是网络服务提供者。毋宁说，网络服务的服务器是信息的物流仓库，而网络服务提供者就是仓库的主人，在此空间内发生的任何都了如指掌，并且享有随时请求对方停止特定行为甚至于将对方请出仓库的权利。

关于注意义务，可被解释为：“如果一个人能够合理地预见到其行为可能对其他人造成人身上的伤害或财产上的损害，那么，在多数情况下他应对可能受其影响的人负有注意义务。”刑法学领域对注意义务研究，包含危害结果避免义务与危害结果回避义务两种：危害结果避免义务，又称结果预见义务，即为避免可预见危害结果而实行预防行为的义务；危害结果回避义务，即行为人为一定行为时应当尽可能回避可预见的危害结果的发生。大陆法系学者普遍对注意义务的二分学说持肯定态度，我国学者也对这种说法表示认同。

我国刑法当中并没有直接对管领人的注意义务作出规定，但并不阻碍我们从民事规范中寻找其合理性依据。安全保障义务是注意义务中的一种，也是我国民法当中直接通过法律规定的注意义务之一。依照我国《侵权责任法》第37条规定，认定主体承担安保义务的要点有二，即“公共场所+管理人”或“群众性活动+组织者”。如上文所述，网络服务提供者对特定服务器的数字空间有现实管理关系，其管领的数字空间也是开放的、主体不特定的，那么便足以认定网络服务提供者应当对特定的网络空间承担注意义务。

三、构建以网络服务提供者注意义务为中心的法律责任认定体系

网络服务提供者是网络数据中转的中心，在网络服务中，只要有数据流动网络服务提供者就可以获取经济利益，其中包含合法信息，也包含非法信息，网络服务提供者不能仅仅以“技术中立”而免除法律责任。对于网络服务提供者经合法信息的数据流动而获得的利益当然应当保护；但对于经非法信息数据流动而获利的行为，如果网络服务提供者明知信息的违法性且不加干涉，构成间接故意时，则至少就损害扩大的部分构成共犯；应当知道但未知到信息的违法性，如不采取任何反制措施，则至少应当就损害扩大的部分承担民事责任。

去中心化的互联网web2.0时代，其最大的特点就是海量数据，控制犯罪的难度也随之增加。网络服务提供者也难免因数据量过大而无法做到对每一条信息的人工筛查。虽然网络服务提供者在网络信息犯罪中处于“宿主”地位，但也不应认为其对平台上的所有违法行为皆有责任，而应当视其是否尽到注意义务(如构建信息筛选程序等)而论。

明确网络服务提供者的法律地位在控制网络刑事犯罪中至关重要，《刑九》也为未来应对网络犯罪提供了实体法律依据。然而在具体网络犯罪责任与共犯认定上，目前的法律法规也需要进一步细化。所以，构建以网络服务提供者注意义务为中心的法律责任认定体系，能够更加明确地指引网络服务提供者履行法定义务，也能为司法机关在惩治网络犯罪中提供更具可操作性的责任认定规则。

[1][英]戴维·M·沃克，北京社会与发展研究所译.牛津法律大辞典[M].北京：光明日报出版社，1988：137.

[2][日]西原春夫，李海东，译.日本刑事法的形成与特色[M].北京：法律出版社，1997：253.

[3][日]藤木英雄，丛选功，译.公害犯罪[M].北京：中国政法大学出版社，1992：57.

[4]周光权.注意义务研究[M].北京：中国政法大学出版社，1998.11.

D923；D922.1

A

2095-4379-(2017)35-0220-01

马宇飞(1988-)，汉族，辽宁大连人，上海大学法学院，法律硕士研究生在读。