比较法视角下给付不能的法律效果

应旭玢

华东政法大学，上海 200042

比较法视角下给付不能的法律效果

应旭玢

华东政法大学，上海 200042

我国在立法上属于大陆法国家之一，唯给付不能制度未完全依循传统民法原则。由于我国合同法未明确给付不能的归责性问题、合同的效力问题以及给付不能导致的赔偿方式如代位请求权等制度。以上诸多问题，通过比较法的研究，有助于对我国相关制度的理解和适用。

比较法研究；给付不能

《合同法》第110条规定：当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：(一)法律上或者事实上不能履行；(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；(三)债权人在合理期限内未要求履行。而后第117条、118条关于不可抗力的规定，构成了我国合同法上关于“给付不能”的具体规定。此外，我国《合同法司法解释(二)》第26条规定：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。是为对我国合同法上给付不能制度的司法解释。

传统民法在学理上通过不同的标准可以将给付不能分为：(一)自始不能与嗣后不能；(二)客观不能与主观不能；(三)永久不能与一时不能；(四)全部不能与一部不能；(五)事实上的不能与法律上的不能。这之中又以“自始不能与嗣后不能”和“客观不能与主观不能”这两对概念更为重要。因此，本文主要将会从“自始客观不能”、“自始主观不能”、“嗣后客观不能”、“嗣后主观不能”这四种情形出发作为讨论。

自始不能指履行不能的情况自合同订立之始业已存在，反之在合同成立之后始出现则为嗣后不能。这对概念又可称之为原始的不能和后发的不能。客观不能与主观不能的界定则更为模糊。王泽鉴教授列出了三种见解，其一：依给付之人的范围而为区别，即对任何人其给付均属不能者，为客观不能，惟对于该债务人为不能者，为主观不能；其二：依发生给付不能之原因为区别，即不能之原因，基于给付本身者，为客观不能，基于债务人之一身之情事者，为主观不能；其三：依事物之原因而为不能者，为客观不能，依债务人之人的原因，为主观不能。①

给付不能之不能为何意，目前学界的认识较为统一。韩世远教授认为履行不能作为法律上的概念，并非仅指物理上的不能，而且指依一般社会观念或交易观念，不可期待债务人实现其债务履行。②道垣内弘人教授认为关于契约之履行不能，属于彻底的法律上之判断，而非以物理上之判断，这点上有注意的必要。③近江幸治教授也认为不仅指物理上之不能，而也应为法律上之不能。④王泽鉴教授同样认为应以社会观念为决定标准，不论主观之不能或客观之不能，均不得依物理法则而判断，应就个别案件，视具体情形斟酌交易观念而决定。⑤可见，所谓的给付不能不单单指物理上的不能，如灭失等物理性上的无法履行，也包括如履行不合法这样的法律上之不能，还包括履行成本过高以至与履行利益严重失调或类似海底寻针这样物理性上属于可能但依社会观念属于不能的情形。然而即使这样仍旧会产生难以区分的状况，如基于人身性质的给付不能问题等。

在传统的大陆法国家，一般有“自始不能之合同无效”的原则存在。我国台湾地区“民法典”第246条规定：以不能之给付为契约标的者，其契约为无效。但其不能情形可以除去，而当事人订约时并预期于不能之情形除去后为给付者，其契约仍为有效。王泽鉴教授认为第246条之给付不能专指自始客观不能。⑥而《日本民法典》第543条规定：债务的全部或一部不能履行时，债权人得解除合同。但是当导致债务履行不能之事由不可归责于债务人时，不在此限。可见日本民法将给付不能的后果认定为当事人一方享有合同解除权，且以对方的可规则性为要件。但需注意的是，第543条之规定仅狭义地规范嗣后的不能。我妻荣教授认为作为债务不履行要件之一的履行不能是指债权成立时可能，此后发生。如果在此之前不能时，则是契约成立的问题。⑦近江幸治教授同样认为履行不能属于后发的不能。⑧在日本民法中，履行的自始不能属于缔约过失一种，一方当事人负担的履行义务从契约缔结之初即不可能时，属于原始的不能，此类契约全部无效。⑨由此，日本民法将履行不能发生的时间点作为线索，自始的不能属于缔约的瑕疵，而嗣后的不能则属于债务不履行的内容之一。值得一提的是，民法学界对自始不能与嗣后不能存在的法效果之区别一直存有争论，现在，关于自始不能与嗣后不能间的区别并不必要的见解也很强烈。

“自始不能之合同无效”的原则源于罗马法学家Celsus所提出之法谚“impossibilium nulla obligationest”，其主要适用案件如神话怪兽之买卖等，属于特定类别之案件(客观不能)而不具有普遍性。因此，王泽鉴教授主张对于自始不能之合同，应限制为自始客观不能之合同无效，反之，自始主观不能合同仍应有效。此外，给付不能致契约无效者，以原始不能为限……而订约时，当事人并预期于不能之情形除去后为给付者，其契约仍然有效。⑩

在英国合同法中，亦存在与大陆法中“给付不能”近似的概念。英国合同法中的‘Frustration’(合同受挫)中存在与嗣后不能相似的立法理念和判例。而‘Common mistake’(共同错误)这一概念中则存在与自始不能相似的立法理念与判例。

我国在立法制度上属于大陆法国家之一，惟给付不能之制度未完全依循传统民法之原则。由于我国合同法未明确给付不能的归责性问题，也未明确规定合同的效力问题，更没有规定给付不能导致的赔偿方式如代位请求权等制度。再者，日本民法关于给付不能亦有风险负担之问题，与英国法相近，而我国合同法亦明确风险之负担的相关问题。以上诸多问题，通过比较法的研究，有助于对我国相关制度的理解和适用。

[注释]

①王泽鉴.民法学说与判例研究(重排合订本)[M].北京：北京大学出版社，2015：1150-1151.

②韩世远.合同法总论[M].北京：法律出版社，2011：405.

③道垣内弘人.民法入门[M].日本：日本经济新闻出版社，2014：279.

④近江幸治.民法讲义V 契约法[M].日本：成文堂，2006：88.

⑤同①，第1144页.

⑥同①，第1139页.

⑦我妻荣.我妻荣民法讲义IV 新订债权总论[M].王燚译.北京：中国法制出版社，2008：127.

⑧同④，第88页.

⑨同③，第227页.

⑩陈朝璧.罗马法原理[M].北京：法律出版社，2006：164.

[1]陈朝璧.罗马法原理[M].北京：法律出版社，2006.

[2]道垣内弘人.民法入门[M].日本：日本经济新闻出版社，2014年版；近江幸治.民法讲义V 契约法[M].日本：成文堂，2006；韩世远.合同法总论[M].北京：法律出版社，2011.

[3]王泽鉴.民法学说与判例研究(重排合订本)[M].北京：北京大学出版社，2015.

[4]我妻荣.我妻荣民法讲义IV 新订债权总论[M].王燚译.北京：中国法制出版社，2008.

[5]Roger Halson：Contract Law，Pearson，Second Edition.

D923

A

2095-4379-(2017)35-0030-03

应旭玢(1993-)，男，汉族，上海人，华东政法大学，民商法专业硕士研究生在读，研究方向：合同法、公司法、破产法。