反不正当竞争法一般条款用于网络干扰案件的局限

赵 莎

西南科技大学，四川 绵阳 621000

反不正当竞争法一般条款用于网络干扰案件的局限

赵 莎

西南科技大学，四川 绵阳 621000

随着互联网技术在我国的快速发展，网络干扰纠纷大量出现，由于法律缺少对网络干扰行为的具体规制条款，为解决大量出现的网络干扰纠纷，各地法院均将目光投向《反不正当竞争法》一般条款。但由于网络环境中的商业道德的多元性、滞后性等问题，使得一般条款在网络竞争的适用中具有很大局限。为解决这一问题，可以从客观市场效果方面进行认定，并且不以网络环境中的商业道德作为认定的根本标准，同时，可考虑将反垄断联系进行认定。

网络干扰；一般条款；商业道德

随着互联网技术在我国的快速发展，屏蔽他人视频网站广告、不合理的设置爬虫协议、流量劫取等网络干扰行为大量出现，严重影响了其他经营者的正常经营活动，破坏网络市场经营秩序，引发诸多纠纷。由于我国《反不正当竞争法》(以下简称：反法)制定较早，缺少对网络干扰等互联网领域竞争行为的具体规制条款，为解决大量网络干扰纠纷，各地法院均将目光投向《反不正当竞争法》一般条款。

一、关于一般条款的学说

事实上，我国在制定《反不正当竞争法》时，并没有像一些发达国家一样制定一个一般条款，因此，关于我国反法一般条款是否存在一直存在争论，有“一般条款说”、“法定主义说”和“有限一般条款说”三种学说。

“一般条款说”认为我国反法所规制的不正当竞争行为，并不限于第2章所列明的11种具体行为，还应当包括反法第2条所规定的行为。“法定主义说”则与上述观点相反，它认为所有的不正当竞争行为都由法律明确规定，法条中“违反本法规定”等表达，实际上限定了具体行为的适用范围；并且，从法律条文的通常表述来看，确立一般条款，通常都会在具体规制行为后添加类似“其他不正当竞争行为”等表述，而我国反法并无此规定。“有限的一般条款说”认为，我国反法存在一般条款，但该条款只对司法机关适用，而行政机关进行行政行为时不可使用。目前，我国实践普遍接受“有限一般条款说”的观点。

二、根据一般条款认定网络干扰行为的局限

由于一般条款具有较大不确定性，因此在适用上有严格的要求，实践中，多从善良风俗、商业道德等角度去适用。最高人民法院在“海带配额案”中作了进一步明确指出，我国反法意义上的诚实信用原则，主要以公认的商业道德的形式体现出来。①对于网络干扰而言，应是指互联网领域企业竞争所应遵从的网络竞争道德。但其毕竟是伦理概念，受制于“道德”概念本身模糊性、主观性及滞后性的影响，网络竞争环境中的商业道德难以明确，难以承担判断网络干扰行为的竞争性认定的重任。

(一)网络环境中道德的多元性与竞争规律的普适性

竞争规律应具有普适性，换言之，其应在市场竞争中具有普遍适用性，如禁止垄断即为任何市场主体从事市场竞争均应遵循的竞争规律。商业道德受制于道德概念内涵所限，其本身仍不可避免地具有多元性、模糊性之问题，尤其互联网领域，由于发展迅速、成员复杂，更是难以产生能为广大市场主体所普遍认可的道德标准。道德的多元性于司法而言即意味着缺乏统一的裁判标准，而裁判标准不能统一，从而导致相同情形的案件却产生不同结果的问题也不难想见。

(二)网络领域商业道德难以为互联网竞争划定界限

由于网络技术发展突飞猛进，互联网领域的行为模式、交易结构等都在不断变化，同时，技术的发展突破了传统世界的物理障碍，竞争更加容易发生。物理障碍的消失使得法律界限的作用更加突出，诚如无形财产无法从保护传统有形财产的物理手段中获得合理保护时，以保护无形财产为客体的知识产权法便应运而生，为无形财产的保护裁定了边界。如前所述，一般条款的适用标准指引人们更多地从行为的道德性与否来进行评价，然道德具有模糊性，无法为网络干扰行为的正当性准确地划定边界。

(三)道德的滞后性与网络技术推陈出新之间的矛盾

一项道德往往需经漫长时间反复实践验证才能最终得以形成，商业道德同样如此，道德形成的滞后性有违竞争所追求的创新性。现代市场企业之间竞争激烈，要想在竞争中获得一席之地，整合资源、开发新产品、创造新模式成为企业经营者们的重要选择，尤其是互联网领域，技术的发展日新月异，无论是硬件还是软件，产品更新换代之快常常叫人目不暇接。道德虽也在缓慢地改变，但其改变的速度显然远不如技术发展之迅速。网络环境中技术飞速发展常常创造新的商业模式，然此时，新的商业道德尚未形成，如果仍将原来的商业道德作为评价新行为正当性的工具，这显然不太合理。

三、对策及建议根据前面分析可知，一般条款用于网络干扰行为的认定有较大局限，笔者认为，在使用一般条款判断网络干扰行为时，可从以下几个方面去考虑：第一，判断行为是否正当时，根据反法第2条第2款，即“损害其他经营者合法权益、扰乱社会经济秩序”的角度去考察，将重点放在行为的客观市场效果方面。第二，不以第2条第一款提到的商业道德，作为判断行为正当性的根本标准。对于技术更新速度较快的互联网领域，商业道德的形成尚需时日，在判断网络干扰行为是否正当时，可参考商业道德的要求，但不宜将它作为根本判断标准。第三，判断网络干扰行为的正当性，更多地与反垄断相联系。网络的规模效应、外部性等特点，使得网络极易形成垄断，如不解决网络干扰行为的反垄断定性，可能也难以认定其后续行为的竞争性。

[ 注 释 ]

①最高人民法院(2009)民申字第1065号民事裁定书.

[1]郑友德，伍春艳.论反不正当竞争法的一般条款[J].电子知识产权，2016(06).

[2]张平.<反不正当竞争法>的一般条款及其适用[J].法律适用，2013(03).

[3]蒋舸.<反不正当竞争法>的一般条款在互联网领域的适用[J].电子知识产权，2014(10).

D

A

2095-4379-(2017)25-0190-02

赵莎(1989-)，女，汉族，四川三台人，西南科技大学，2015级经济法学专业硕士研究生，研究方向：市场秩序法。