被告人近亲属出庭特免权之完善

何光铭

中央民族大学法学院，北京 100081

被告人近亲属出庭特免权之完善

何光铭

中央民族大学法学院，北京 100081

建议将“同胞兄弟姐妹”纳入有特免权的近亲属范围，在《刑事诉讼法》总则规定近亲属证言特免权；在法律修改以前，认可近亲属庭前证言的证据效力，并给被告人提供庭前对质的机会。

出庭特免权；证言特免权；拒证权；亲属证人

《刑事诉讼法》第188条第1款规定的被告人近亲属在作证方面的豁免为出庭特免权，其涵盖的近亲属范围过于狭窄，同时会导致庭前作证的证言效力模糊、导致家庭关系利益与被告人对质权相冲突。

一、将“同胞兄弟姐妹”纳入有特免权的近亲属范围

刑诉法第188条将同胞兄弟姐妹排除在有出庭特免权的近亲属范围之外，既不能保持刑诉法内部的统一，也与“保护家庭关系”的立法目的有出入。

刑事法律不同于民事法律，其对“近亲属”规定的范围偏窄自有其特定立法目的。我们只需要在刑事诉讼法范围内保持统一即可。此外，受司法传统影响，我国刑事诉讼在实践中还是以职权主义为主导、以“发现真实”为目的，如果无限扩大享有特免权的近亲属的范围，会加大侦查工作的难度，让所谓的“当事人主义”影响诉讼进程。因此不宜将近亲属的范围过分扩大。纳入“同胞兄弟姐妹”已经足够。

二、在《刑事诉讼法》总则规定近亲属证言特免权

在亲属作证特免权问题上，我国有必要放弃“出庭特免”模式，选择借鉴域外的“证言特免”模式，即亲属证人仅享有拒绝陈述的权利，但在出庭问题上，只有义务而无权利。德国、日本刑事诉讼法、我国台湾地区“刑事诉讼法”都对此作出了规定。此外，德国、日本、俄罗斯均将拒证权规定于刑事诉讼法总则。

万毅教授在《刑事诉讼法修正案(草案)》出台后曾上书全国人大法工委，建议将第188条中的“但是被告人的配偶、父母、子女除外”这一但书规定，移至第60条第1款，即“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。但是犯罪嫌疑人、被告人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹除外”，由此构建起真正意义上的近亲属拒绝作证权。①该方案能够解决两个问题：一是庭前证言效力模糊问题，二是被告人对质权保障问题。将上述有关近亲属的规定移至第59条，就直接免除了近亲属的庭前作证义务，不再需要讨论庭前证言的证据能力问题。如果被告人的近亲属放弃这一特权而向侦查机关提供了证言，由于其不再受“免于强制出庭”条款的保护，因此在需要出庭时应当出庭，甚至在拒绝出庭时被强制出庭。这一点与普通证人出庭无异，目的都是保障被告人的对质权。这样的立法模式，还可以让法官逐渐摆脱对证言笔录的依赖、更加注重庭审过程中对亲属证人的对质诘问过程。

三、认可近亲属庭前证言的证据效力并提供庭前对质机会

新刑诉法第188条第1款尽管存在争议，但其规整意图明确指向“仅仅免除亲属出庭之义务”而非“免除亲属作证之义务”。在现代的民主法治国家，立法者在创制规范上具有优先的地位，虽然这并不排除法律解释者参与创制规范的可能性，但完全忽略立法者的意图也是难以接受的。②既然立法中规定了近亲属拒绝出庭特权，在目前司法实践中不能直接违背这一规则。在法律修改之前，我们应该认可近亲属庭前证言的效力。

为了保障被告人的诉讼利益，在被告人要求之下，应当给其在庭审前对质询问的机会。③近亲属如果提供了对被告人不利的证言，而又准备在审判期间拒绝出庭作证的，那么，在该案件的审前程序阶段(侦查或起诉)，应当确保被告人有机会与该近亲属对质。根据美国2004年克劳福德案，对质权条款禁止采用那些不到庭证人的证言，除非证人确实不能到庭以及被告人事先有交叉询问的机会。可见，庭前对质能够在证人不出庭的情况下保护被告人的诉讼权利，经过对质的近亲属庭前证言，应当认为具有证据效力。

每个刑事案件中的被告方都有“获得有效辩护以对抗重罪指控”的需求。因此所谓的“合宪法的目的性限缩”解释没有意义，不能动辄“个案调和”而置法律规定于不顾。

有学者指出，被告人的近亲属作证特免权不是“有资格作证的人可以不被强迫”，而是他们因身份关系而没有资格作证，从而也就不能被强迫作证。但随着时间的推移，这些规则逐步从取消作证资格规则演变为弹劾证言可信度规则。④笔者部分赞成上述观点。被告人的近亲属显然有作证资格的，因为他们很有可能是“知道案件情况的人”，并且可能放弃提供证言的特免权。而弹劾证言可信度却是保障对质权的重要手段，目前能采取的庭前对质的方法就能起到弹劾证言可信度的作用。

[注释]

①万毅.新刑诉法证人出庭制度的若干法解释问题[J].甘肃政法学院学报，2013，11(5).

②张翔.“近亲属证人免于强制出庭”之合宪性限缩[J].华东政法大学学报，2016(1)：65.

③龙宗智.薄熙来案审判中的若干证据法问题[J].法学，2013(10)：3-15.

④易延友.公众有权获得任何人的证言[J].法律科学(西北政法大学学报)，2015(5)：167.

[1]柏利民.证人出庭作证实践问题探析[J].人民检察，2013(8).

[2]易延友.证人出庭与刑事被告人对质权的保障[J].中国社会科学，2010(2).

D925.2

A

2095-4379-(2017)29-0194-01

何光铭(1993-)，女，回族，广西柳州人，中央民族大学法学院，2015级诉讼法学专业硕士研究生，研究方向：刑事诉讼法学。