聘用制法官助理的现实困境及出路

●陈蒙

聘用制法官助理的现实困境及出路

●陈蒙

在司法体制改革过程中，受法官员额制确立及法院编制的影响，聘用法官助理成为合理配置审判资源的重要方式之一，部分试点法院已从高校法学毕业生及社会法律行业人员中招录法官助理，并已成为法官助理的主力，与内生型法官助理形成了双重模式的法官助理制度。然而，聘用制法官助理在实践运行中却面临着种种理论与实践困境。本文就聘用制法官助理的主要几个争议进行了探讨，明确了聘用制法官助理的地位、职责、管理，并在此基础上，就聘用制法官助理的相关制度进行型构。

法官助理 聘用制 双重模式

一、现状：双重模式下聘用制法官助理的尴尬定位

在新一轮司法体制改革中，为化解法官员额制及法院编制限制矛盾，部分试点法院直接从社会法律行业人员中招录从事审判辅助工作的人员(我们称之为聘用制法官助理)，以拓宽审判辅助人员的来源渠道，优化审判辅助人员结构。聘用制法官助理打破了司法机构传统的人事结构，在减轻法官日常工作负担，缓解法院办案压力等方面得到了基本价值的认同，部分试点法院也已形成了聘用制法官助理与内生型法官助理并行的双重法官助理模式。然而，在实践中，聘用制法官助理面临着定位模糊、流动性大、职业认同感较低等问题，致使聘用制法官助理的存在遭到质疑。

在司法改革过渡时期，实行双模式的法官助理制度是必要的，两者之间是互补关系。聘用制法官助理属于临时工，不占用任何编制，因缺少相关的职业保障或自身职业规划的不成熟，致使队伍流动性比较大；而内生型法官助理则是在编的公务人员，非经法定程序，不能随意解聘，在一定程度上确保了法官助理的稳定性，但能否难以胜任司法改革后的法院工作让人怀疑，一方面，部分内生型法官助理由法官转任而来，在失去法官身份后，通常不愿在法官的指导下工作，特别是比自己资历底的法官；另一方面，转任的部分法官未经过专业法律知识教育，办案多是凭借经验，在法院工作逐步实现信息化、规范化、公开化的背景下难以胜任工作。聘用制法官助理主要来源高校毕业生，他们多经过了专业系统的法律知识培训，法律素养较高，稍加培训后能快速适应法官助理的工作，此外，他们初入社会，能够虚心接受法官指派的工作，在实践中丰富自己的工作经验。笔者认为，聘用制法官助理有其存在的价值，甚至在司法改革成熟后取代内生型的法官助理，主要基于：

从法官助理生成来看，现代意义上的法官助理制度源于美国联邦最高法院霍勒斯·格雷大法官，他从1882年起开始自费雇佣哈佛学院优秀应届毕业生做法官助理，他们在法官的监督指导下从事法律研究、起草裁判文书以及与案件准备和管理相关的工作，①参见刘亚君：《中、美法官助理制度的比较研究》，兰州大学2006年硕士论文，第26页。有效减轻了法官办案压力。自此，美国法院在坚持法官精英化同时，通过聘用大量的法官助理来缓解办案压力，这种做法对延续法学教育,传承司法经验和培养司法后备人才起到有效的强化作用。事实上，早在我国明清时期，法官助理的雏形就已形成。明朝中期,称之幕僚，清入关后，称之“幕友”，幕友以主官的私友和宾客的身份而非国家官吏的身份，帮助主官分担大量的事务性工作，特别是在主官不擅长的刑名律例的领域，幕友们以自己的专业知识服务于官府，实现了以非在官之身,理在官之事。

从法官助理职责来看，所承担主要是审查诉讼材料，组织庭前证据交换等大量的事务性工作，未涉及专业化程度极高的专门性活动，只要对聘用人员稍加培训，便可实现让法官专注于审判质效。此外，对于法官员额制改革，人们普遍都有一种担忧，即经员额限定的法官无法满足案多人少的现实。②谭翊飞：《员额制改革遭遇“案多人少”》，载 http://finance.ifeng.com/a/20150313/13550306_0.shtml，2016年6月8日访问。从目前试点法院来看，法官的数量被大致限定在33%左右，在这种情况下，对于法官助理制度的设计而言，必须要有充足的法官助理，确保减轻法官事务性工作，在法院编制饱和的状态下，聘用法官助理将成为首选，因为内生型的法官助理作为法官的后续力量将随着法官的更替将逐渐被消化。

从法院职能来看，法院作为以国家强制力为后盾的纠纷解决机构，其本质属性在于拥有解决法律冲突的权力，并以高度的专业技术优势排除个人情感因素,对社会事务作出非个人化的理性安排。③孙万胜：《挑战与回应：法院改革之目标定位》，载《中国政法大学学报》2001年第2期，。实现法院的这一职能，法官是根本性内在力量,也是唯一的力量。只有被授予法官职权的法官才能行使具有强制力的审判权，其他从事法院非审判工作的人员为法官职称的审判人员提供其履行职能所需要的支持与保障。那么，只要未涉及到强制力之行使，亦不排除私部门参与经营管理，甚至在有法令之授权下，亦可以例外容许私人以行政受托人的身份行使强制力。④詹镇荣：《民营化与管制革新》，台北元照出版社2011年版，第32页。法官助理是审判辅助人员，不直接行使审判权，亦可通过聘用的方式参与审判实践，通过上文对两种法官助理的比较，聘用制法官助理将更加适应法官员额制固定后的法官助理制度。

二、解困：聘用制法官助理运行中的困境及定性

(一)法官助理是否可聘之争——政策与实际冲突

最高人民法院《关于在部分地方人民法院开展法官助理试点工作的意见》(以下简称《试点工作意见》)规定：法官助理需通过国家公务员录用考试，符合国家公务员录用条件。该意见对法官助理的身份进行了明确，但在法官员额制背景下，一方面，资历老的法官因不能入额难以接受降格为法官助理而消极怠工，年轻有能力的法官变成辅助人员受诸多因素影响选择离开了法院，致使法官助理制度难以开展推行；另一方面，受人员编制影响，法院不能及时通过招录公务员方式补充法官助理，在案件大幅度上升的情况下，部分试点法院突破常规，开始向社会招聘法官助理。尽管运行情况良好，但也引来了争议。反对者认为，法官助理从事的部分工作涉及国家司法权，只能由公职人员实施；⑤李冠颖：《聘用制法官助理适用存在的问题》，载《江苏经济报》2015年4月8日。赞同者认为，应借鉴法官职业化程度很高的美国，分为短期法官助理和职业法官助理，且均采用雇佣方式。⑥孙祥壮、李勇：《美国法官助理制度》，载《人民法院报》2005年4月11日。

笔者认同法官助理可聘。从域外实践经验来看，美国联邦法院的法官助理多数聘用经过筛选的法学院新近优秀毕业生，多数州法院,特别是州上诉法院,法院聘请律师，组成律师团队，服务于法院整体；加拿大的法官助理,都是法学院毕业的学生,毕业后正式从业前到法院进行法律文书实习,实习结束后，新的一批毕业生进入法院从事法官助理工作。从国内来看，2014年，深圳盐田区法院在全国率先启动聘用制法官助理，对聘用制法官助理岗位实行分级管理，并保障其晋升渠道，让法官助理看到了职业发展前景，随后，其他法院，如广州中院、深圳中院等也开始通过招聘方式拓宽法官助理来源，且已成为当前法官助理的主力。

(二)聘用制法官助理的定位之争——分类人员职责冲突

司法改革方案已经将法官助理定位为“审判辅助人员”，并明确其在法官的指导下履行审查诉讼材料、组织庭前证据交换、接待案件诉讼参与人、准备与案件审理相关的参考资料、协助法官进行调解、草拟法律文书等职责。但是，在司法实务中，“事务性工作”的范畴非常庞杂，特别是在双重法官助理模式下，聘用制法官助理与内生型法官助理的职责是否一样，与书记员的职责划分是否清楚，如果没有清晰的职责划分，必将影响到法官团队的工作效率。

从聘用制法官助理与内生型法官助理职责来看，同为法官助理，其职责应是一样的，但在实践中，由于聘用制法官助理缺少执法依据，其行使的部分职责难以说服群众，故在立法完善之前，在规定的职责范围内，聘用制法官助理应注重对内的工作，如查诉讼材料、组织庭前证据交换、草拟法律文书等，对于进行调查取证、诉讼保全等对外职权活动由内生型法官助理更为适合。

从聘用制法官助理与书记员职责来看，分工相互交叉，甚至混同，部分法官助理存于形式，实则从事书记员工作。为避免资源浪费，在实行书记员单列管理基础上，将书记员工作限定为应诉手续办理、庭审记录、文书校核、审判系统信息录入、卷宗移送、归档等偏事务性的司法辅助工作。

(三)聘用制法官助理的管理之争——留与走的冲突

对聘用制法官助理的管理，主要包括管理主体、考核办法及晋升渠道,如何对聘用制法官助理的管理，关系着队伍稳定性，决定着他们留还是走？首先，对聘用制法官助理的管理主流观点是坚持法院和法官双重管理，一方面避免了法官管理造成的盲目听从；另一方面也满足了法院管理的现实性。但对于聘用制法官助理的管理主体有观点认为应该建立一个专门的法官助理考评机构，如法官考评委员会，也有观点认为，现有法院机构(如，政治部、监察室)即可管理。笔者认为，对聘用制法官助理单独序列管理，是指管理政策而非管理机构，且目前各级法院设立的法官考评委员会成员绝大多数由法院领导兼任，不是由专职人员组成，因此基于管理的效益和扁平化原则，没有必要再重复设置职能重复的类似机构，避免多头管理增加成本，影响效率。⑦参见黄志强：《法官助理制度若干问题探讨——以本土化为视角》，载《福建法学》2011年第1期。

其次，对聘用制法官助理的考核，有观点认为，应以实际参与的案件数量为标准来进行考核，具体考核标准应建立在其工作职责的完成情况基础上；⑧参见康宝奇、杜豫苏、阿尼沙、季立耘：《审判资源配置新视角:“外援型”法官助理模式运行之检讨及型构》，载《法律适用》2010年第11期。也有观点认为，对法官助理进行全程终身积分制考评。笔者认为，两种观点是相通的，积分是根据完成工作任务获得的，对工作完成情况更加醒目，所以，对聘用制法官助理的考核采用积分式量化考核。

目前对聘用制法官助理的晋升缺少相应渠道，这也是造成队伍流动性大的主要原因。在双重模式法官助理的现实中，该如何确定聘用制法官助理的晋升渠道呢？作为启用聘用制法官助理排头兵的盐田法院，对聘用制法官助理岗位实行了分级管理，法官助理岗位共分五级，每个级别对应一个工资标准。同时制定了法官助理等级升降制度和竞聘机制，每个等级晋升每年按照80%的比例从符合条件的法官助理中择优选拔一次，通过考试或考核的形式进行选拔。法官助理年度考核结果被确定为基本称职的，降低一个等级；年度考核结果为不称职的依法予以辞退。⑨参见包力、曾殊：《聘用制法官助理有了晋升通道》，载《深圳商报》2014年10月31日。我们在建构聘用制法官助理晋升渠道时可以借鉴其经验，将助理岗位进行分级，并根据级别规定相应的薪酬，以应对司法体制改革过渡时期。

三、型构：聘用制法官助理制度的具体设想

(一)聘用制法官助理来源

到目前为止，各法院对聘用制法官助理多是通过向社会招聘从学校毕业的法律专业毕业生，在缓解法学专业高校毕业生就业压力的同时，也确保了法官助理能具有较为深厚的法学理论功底。为了保障来源地稳定性，法院可与高校签订法律专业毕业生就业框架，高校可通过推荐等方式将一批优秀的学生到岗位历练，并将历练结果作为其进入法律体系职业的重要参考。

随着法律职业共同体的建立完善，也可规定优秀律师、法律学者推荐其助手、学生等应聘法官助理。此外，聘用制书记员亦可成为法官助理的来源，实践证明，聘用制书记员足以胜任本职工作，可以弥补录用制书记员担任法官助理后的岗位空缺，在经历岗位历练后，亦可以承担法官助理的工作，故也可以成为现阶段法官助理的主要来源之一。

(二)聘用制法官助理任职条件

法官助理被称作是“不穿法袍的法官”，一方面，在成熟的法治体系中，法官助理职业与法官一样，享有崇高的社会地位及职业荣誉感；另一方面，法官助理是晋升法官的主要来源，是实现法官职业化的前提和保障，所以，对法官助理的任职资格应受到严格限制，聘用制法官助理也不例外。但受限于我国目前的司法体制，对聘用制法官助理的任职条件也不能过于苛刻，不然会导致虚设的现象。所以，聘用制法官助理的任职条件除具有中国国籍，没有犯罪记录等基本条件外，至少还应符合以下几点：

一是学历要求，聘用制法官助理的学历应是本科以上，学位应是法学学士。法官助理虽然从事的审判辅助工作，但其中还涉及主持调解、草拟法律文书等职责，这些工作应是建立在较好的法律素养和完善的法律知识基础上的。当然，在经济落后的地区，法官选任在学历上可以降低到法律专业专科,而法官助理的学历当然也应当随之降低。本科学历，法学学位是远期目标,需逐渐实现。

二是年龄要求，我国法官任职年龄为23周岁,所以法官助理的任职年龄也不能高于这个年龄，大学本科毕业生的年龄大约在22周岁左右，掌握法律需要长期的知识积累和在社会实践中历经磨练，所以,把法官助理的任职年龄定在23周岁比较合理。

三是从事司法职业要求，有人认为法官助理必须通过司法职业考试，也有人认为，应设立国家统一的法官助理考试。⑩岳彩领：《聘用制法官助理如何管理和使用》，载《人民法院报》2014年10月22日。笔者认为，法官助理需通过司法职业考试的，一方面，单独设立法官助理考试不符合我国现在降低市场准入门槛，助推就业的政策；另一方面，法官助理是法官的后备力量，同时也将面临着大量的专业法律知识，司法考试在一定程度上考察的是知识面的广度，需要良好的知识储备才能通过。当然,在经济欠发达地区可以不要求其必须通过司法考试。因为我国的统一司法考试的难度是相当大的,在欠发达地区通过的人数就更少。如果强行规定这样的条件,没有实际意义,所以在这些地方,可以不要求法官助理必须通过国家司法考试。

(三)聘用制法官助理的职责

《试点工作意见》对法官助理列举了12项职责，在实践中，部分职责与书记员相互交叉，为避免职责不清，我们可以根据庭审阶段对聘用制法官助理职责进行划分：

审前准备工作：向当事人送达起诉书副本等诉讼文书；审查诉讼材料,指导、引导当事人举证；实施财产、证据诉讼保全措施；办理委托鉴定、评估、审计等事宜；接待当事人来访、咨询；依当事人申请或职权调查取证；组织召开审前证据交换,归纳争议焦点；代表法官主持庭前调解、刑事和解；负责案件审前调解和办理撤诉、管辖异议裁定,案件移送等案件分流工作。

审判后工作：负责庭审后裁判文书的宣判、送达和报结；协助法官进行判后答疑等。

聘用制法官助理的职责坚持法官指导原则，在履行上述职责外，还要完成法官交办的其他与审判相关的辅助性工作，如，撰写案例分析、审判信息、司法建议等文字材料。需强调的是法官只能安排法官助理从事与审判有关的工作，对于其他工作，助理可以拒绝。

(四)聘用制法官助理管理

各级法院政治部(处)负责对聘用制法官助理进行管理考核，以法官助理的岗位工作职责和所承担的工作任务为基本依据，全面考核德、能、勤、绩、廉，重点考核工作实绩。每一项采用积分形式，每达到一个标准得相应分数，并根据分数确定优秀、称职、基本称职、不称职四个等级。考核结果将作为调整法官助理职务、级别、工资以及续签劳动合同、岗位交流、奖惩、培训、辞退等的依据。

为保障聘用制法官助理的稳定性，还要提升其相关待遇，有晋升的空间。对其实行分级管理，共设置九级，其中1至3级为初级法官助理，4至6级为中级法官助理，7至9级为高级法官助理。试用期内本科学历的定为1级初级法官助理，硕士研究生学历的定为2级初级法官助理，博士研究生学历的定为3级初级法官助理。助理晋升根据工作年限及每年通过年度考核的积分，逐级晋升，对连续2年考核优秀或有其他突出事迹的，可破格越一级晋升，但不可连续越级晋升。助理的级别直接挂钩薪酬，等级越高，薪酬越高。

此外，聘用制法官助理也应享有培训、带薪休假等权利，以提升助理队伍的稳定性和专业化水平。

更新理念、实践检验、相关配套制度的变革等多事项决定着改革的成败与否，也关系着改革成果能否获得社会公众的认可，是否能成为一种普适性经验。我国不同地区之间还存在着差异，只有立足本国国情，仔细分析，严密论证，权衡利弊，合理取舍，才能建立起中国特色的法官助理制度，聘用制法官助理亦是如此。

(作者单位：淄博市中级人民法院)

责任编校：王文斌