新法实施背景下行政审判司法审查强度初探

●刘长玉 山莹

新法实施背景下行政审判司法审查强度初探

●刘长玉 山莹

合法性审查是行政诉讼的基本原则，人民法院在案件审理中，如何在坚持合法性审查基础上，准确把握适当的司法审查强度，是行政审判工作的核心问题之一。从司法实践看，新法实施之后行政诉讼司法审查强度出现了显著变化，审查的广度和深度都有所加强，要求裁判规则作出更新和调整，也对重新定位案件审理中的司法审查强度，提出了迫切要求。

一、司法审查强度变化情况

(一)视角一：立案登记后的诉权保障

修改后的行政诉讼法首次在法律层面落实了立案登记制，并扩大了行政诉讼受案范围。实施后，S省受案增幅不大，但司法审查广度明显扩展：

1.受案数量稳定增长。S省除立案登记制实施首月，一审行政案件增长89%之外，2015全年一审受案16792件，数量位于全国第二，同比增长3.6%，增幅全国最低。新法实施一周年(2015.5-2016.4)一审受案18449件，同比上升11.86%，其中2016年第一季度受案上升50.52%。

2.受案范围明显扩大。新法实施一周年以来，全省各级法院受理行政协议案件216件，一并审查规范性文件案件26件，一并解决民事争议案件13件。修法涉及的新类型案件陆续出现，受案范围明显扩大。

3.滥诉问题愈加凸显。继S省多地市相继出现了大量多原告起诉涉征地拆迁以及政府信息公开的行政案件，诉讼请求无法解决争议，但提起关联诉讼的线路图高度相似，群体哄闹法庭现象也呈组织性和规律性，滥诉倾向明显。

(二)视角二：程序、实体审查关系重新定位

裁判方式是司法审查强度的最终体现。程序审查针对的是行政机关作出行政决定的过程，而不问实体内容如何，这总是一种强度较弱的审查；实体审查针对行政决定内容的合法性甚或合理性，审查更加深入和充分。①江必新：《司法审查强度问题研究》，载《法治研究》2012年第10期。新法实施后S省样本显示，程序审查与实体审查的边界出现了重新定位，反映审判质效的各项指标，呈现出良性的发展变化。

1.程序审查指标显著改变。新法实施一年以来，一审案件以裁定方式结案10109件，占全部结案数的63%，同比下降13个百分点。裁定准予撤诉3973件，较上年减少3760件，同比下降49%，占全部一审行政结案25%，同比下降25.2个百分点，和解撤诉占比大幅下降。行政机关改变具体行政行为后原告撤诉150件，同比增长81%。一审裁定驳回起诉案件2898件，较上年增加1767件，同比上升156%。

和解撤诉率的下降，行政机关改变具体行政行为后撤诉案件的增多，均体现了司法干预的有效性。经程序审查后驳回的案件比重增加，原因或在于，立案登记制后，大量不符合起诉条件的案件，进入行政诉讼司法审查范围。

2.实体审查指标良性向好。新法实施一年，一审案件以判决方式结案5856件，数量同比上升66.27%，实体判决率37%，同比增长14个百分点，进入实体审查案件增多。其中，判决撤销843件，同比上升29%；行政机关败诉案件数量同比上升44%。行政机关败诉率11.71%，同比上升3.4个百分点。

由此可见，行政案件程序审查重要性有所上升，实体审查力度加强，程序审查与实体审查在实践中实现了新的定位，呈现良性格局。

(三)视角三：适当性审查显著加强

从一审判决方式看，适用新法第70条第6项，以行政行为“明显不当”为由判决撤销的案件数量为106件，占全部撤销判决的12.6%。以行政处罚“明显不当”为由判决变更的案件数量也大量增长，判决变更58件，同比上升7倍。判决确认违法或无效428件，同比上升60%。对被诉行政行为是否属于“明显不当”进行判断，成为一个重要的司法审查维度。

合法性审查是行政诉讼所特有的基本原则，而合理性审查原则对应的是行政行为的合理性、适当性。修改之前的行政诉讼法，仅规定因行政处罚显示公正可以判决变更，而此次修改将明显不当情形作为一般行政案件判决撤销的条件，将原来的合理性审查范围由“行政处罚显失公正”扩大到了对所有行政行为是否适当，显示行政诉讼对一般被诉行政行为的审查强度，扩大到了行政行为的合理性。“明显不当”标准的大量适用，显示对行政行为适当性的审查显著加强，行政审判监督职能的发挥更为充分。

(四)视角四：行政协议、规范性文件纳入审查范围

新法规定将行政协议这样的“协议性、契约性行政行为”，以及政府规范性文件的合法性，纳入了司法审查范围。

新法实施后，全省共受理涉及行政协议类案件216件，已受理案件包含了新法及司法解释所涵盖的涉及行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除行政协议所引起的纠纷等全部诉讼请求。以潍坊法院审理的6起案件为样本，1件原告诉讼请求按《房屋开发建设项目合同书》支付款项，1件诉请履行征收补偿协议，1件系非协议缔约人诉请确认《产权调换补偿协议书》无效，1件诉请按房屋征收补偿协议将补偿款支付给原告，1件诉请判决被告履行房屋拆迁补偿安置协议为原告安置房屋并判决赔偿预期安置的损失，1件履行后(以补偿标准过低为由)诉请协议无效，撤销并重新补偿。目前大部分案件已经审结，正在积极总结行政协议案件的裁判规则。

对规范性文件进行审查是司法审查强度指征方面的另一重大突破。过去行政诉讼仅能对具体行政行为的合法性进行审查，而新法规定审查范围不再局限于具体行政行为，而是将过去视为“禁区”的部分抽象行政行为即规范性文件，是否合乎上位法规定、是否具有正当性纳入了司法审查的范围②参见2013年12月23日，全国人大法工委副主任信春鹰在第十二届全国人民代表大会常务委员会第六次会议上所作的《关于行政诉讼法修改草案的说明》：实践中，有些具体行政行为侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益，是地方政府及其部分制定的规范性文件中越权错位等规定造成的。为从根本上减少违法具体行政行为，可以由法院在审查具体行政行为时，应公民、法人或者其他组织的申请对规章以下的规范性文件进行附带审查，不合法的，转送有权机关处理。。新法实施以来,S省共受理申请审查规范性文件案件26件。

综上，以S省案件情况为样本，可反映新法实施对司法审查强度产生的影响，呈现以下两方面突出变化：第一，审查广度增加。第二，审查力度加强。

二、科学定位司法审查的适当性

从立法层面看，司法审查范围扩大，程度加深，司法审查强度加强，是此次行政诉讼法修改的显著特征之一。借鉴司法审查相关基本理论，追求审查强度的适当性，是当前行政审判充分发挥审判职能的有效道路。

(一)本末与修法流变

司法审查强度，具体体现在行政诉讼法有关受案范围、裁判方式等规定中，是贯穿行政审判工作的灵魂与主线，为行政审判法官所深切感知。

司法审查强度指司法权可以在怎样的程度与深度上对行政主体作出的行政行为进行规制与调整，集中表现在横向和纵向两个范畴。横向调整的是，何种类型的行为可以被行政诉讼予以规制，也即行政诉讼的受案范围;纵向规范的是，已进入到行政诉讼阶段的行为面临怎样的审查模式，人民法院对行政主体作出的行政行为，可否进行直接、全面的审查与评判，此种司法权对行政权的干预模式即通常所称的司法审查强度。③前引①。

此次修法前，横向方面，规定受案范围为具体行政行为；纵向方面，规定法院审理行政案件，是对具体行政行为是否合法进行审查，至于行政机关在法律、法规规定范围内作出的具体行政行为是否适当，原则上应由行政复议处理，法院不能代替行政机关作出决定。④参见1989年3月28日，第七届全国人民代表大会第二次会议，全国人大常委会副委员长、法制工作委员会主任王汉斌报告。某种意义上，过去在审查行政行为时，往往就法律要求进行合规则式的审理，而无法保证行政行为符合实质意义上的公正与合理。⑤杨伟东：《权力结构中的行政诉讼》，北京大学出版社2008年版，第29页。若司法审查流于形式，强调形式合法性而忽略实质合法性，可能降低判决的实效性与可接受性。

此次修法在横向上，规定受案范围及于行政协议、规章以下规范性文件、相关民事争议等审查对象；纵向上，法院对被诉行为合理适当与否拥有司法审查及判断权，行政行为明显不当可以判决撤销或者部分撤销，并可以作出给付或确认无效判决，司法审查强度大为增强。

(二)把握司法审查强度的原则

1.坚持实质性解决行政争议目标。新法将实质性解决争议作为立法目的，在修法各个方面予以落实。事实上，无论和解撤诉或进行裁判，无论止步于程序审查，或做出实体判决，均是司法审查强度的客观反映。行政案件能否实质性解决争议，也是确定司法审查强度的主要标准。

2.重视对行政行为的适当性审查。对行政行为的适当性审查，一定意义上即是合理性审查，是一种以合法为前提的，强度更深的审查方式⑥前引①。。进行适当性审查，核心问题就是审查自由裁量行为的正当性和适当性。因此固定一般行政案件中适当性审查的标准，固定审查方式和裁判类型，有助于确定行政行为适当性审查的基本路径。

3.尊重行政机关首次判断权。尊重行政机关首次判断权是行政诉讼认证的一般规则之一，意味着对于行政机关尚未处理的案件，法院不得审判。司法权本质也是判断权，法院在案件审理过程中发现需要行政机关行使自由裁量权先行处理的材料，应送交行政机关另行处理。另一方面，若刻板尊重行政机关首次判断，则可能压缩司法审查权的空间。目前可直接终局确定当事人权利义务关系的只有变更判决和给付判决，因此当行政首次性判断权与个人权利利益救济发生矛盾时，应基于司法审查权的内在功能允许法院对行政的首次性判断权进行相应的审查判断。

4.借鉴裁判时机成熟理论。“裁判时机成熟”指案件所有事实和法律上的要件均已具备，法院应当判决被告作出原告所申请的行政行为。德国课以义务制度中的“裁判时机成熟”理论提供了一种范例,司法权可以直接对行政主体的行为内容作出判决，但应以裁判时机成熟为必要条件。此处核心问题在于判断裁判时机是否成熟。时机成熟一般应满足两个基本要件:一是案件经过审理，行政主体是否应当作出该内容的行政行为已十分明确;二是行政主体该作为义务的内容应当是羁束性质的，而非自由裁量行为，或虽是裁量性决定，但行政机关的裁量已经缩减为零。由于行政诉讼程序原则上采取“职权探知主义”，法院应依职权探知事实及调查证据，因此负有义务使案件事实清楚，也即积极审查。法院应当调查行政行为所欠缺的事实，并通过司法判断，促使裁判时机成熟。

三、适当性审查标准的运用

因“明显不当”判决撤销或变更行政行为，行政协议纳入受案范围、对规范性文件的附带审查，均体现了对行政行为，包括具体行政行为、契约型行政行为，乃至抽象性行政行为的合理性、适当性的审查思路。我们就如何运用适当性审查，准确适用裁判方式进行了研究和归纳。

1.判决撤销或变更。一般情况下，在坚持合法性审查原则的前提下，无论当事人的诉讼请求是什么，人民法院都可以判决撤销或变更；但如果根据对行政行为的适当性审查，撤销或变更不利于保护当事人合法权益，不利于争议解决的话，一般不宜直接判决撤销行政行为。依据第70条第6项，行政行为明显不当法院可以判决撤销，与第77条判决变更可能产生竞合。此时一是考察当事人的诉讼请求，二是考察是否需要尊重行政机关的首次判断权，如果根据查明事实和现有证据，尚须行政机关首先进行裁量，可作出撤销判决，如果此时行政裁量是否已经及于零，根据裁判时机成熟理论，可适用第77条规定，直接判决变更。

2.判决确认违法。从判决方式来看，确认违法形式上虽是确认判决，但作为一种情况判决，则无论原告提出的诉讼请求是确认之诉还是撤销之诉，经过合法性审查认为行政行为违法的情况下，从行政行为适当性的角度进行考察，认为保留行政行为效力更有利于行政争议解决的，可以判决确认违法。因确认之诉产生之外，或可因撤销之诉等形成之诉而产生。给付判决不需要判决履行的亦可产生。一般意义上，确认违法判决不涉及尊重行政机关先行判断权，或裁判时机是否成熟的问题，是对行政行为合法性的直接判断。

3.判决责令履行与给付。常见于行政不作为诉讼。此类诉讼司法审查强度最强，应当严格按照举证责任分配规则，依据案件查明事实，首先确定被告是否具有履行原告申请义务的法定职责，然后审查原告提出的诉讼请求能否成立，进而作出责令履行判决，抑或直接判决给付。

4.判决确认无效。由于该条款规定，在行政行为具有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告诉请确认行政行为无效，这样两个必要条件，判决确认无效。因此一般情况下，确认无效判决系因原告诉请产生。但是基于合法性审查原则的前提，如果当事人没有诉请确认无效，但经审查发现行政行为重大明显违法，此时可以综合考虑公共利益和当事人权益的保护，依据司法审查的适当性标准作出裁判。法院作出确认无效判决，要根据裁判时机成熟理论，依据事实证据、程序、法律适用等规范依法作出。

四、司法审查强度的定位

(一)严格程序审查标准，充分发挥过滤作用

有观点认为程序审查不涉及司法审查强度问题。立案登记制下，行政诉讼的起诉要件明显减少，但事实上，行程序审查的要件，在审查环节后移的情况下并未发生根本变化。程序审查中，基本不涉及行政机关首次判断权问题，但程序审查仍然属于司法审查。如果程序审查中发现不满足起诉条件的情形，认为该案件无须进入实体审查，可裁定驳回起诉；虽未进入实体审查，但可能对起诉人与被诉行为有无利害关系，是否超过法定起诉期限，被告是否是被诉行为的作出主体等基本事实，进行了审查和判断。因此，程序审查亦为司法审查，审查强度对当事人的权利义务状态可能产生影响，无论撤诉结案或作出裁判，均是司法审查强度的客观反映。

笔者认为，程序审中的司法审查强度，突出体现在对法定起诉条件的准确理解和精细把握上。程序审查目的在于过滤不符合起诉条件的案件。如果仅依据行政诉讼法49条法定起诉条件的字面含义，尚难以准确作出判断，则可根据立法本意理解，如最高人民法院公报案例陆红霞诉南通市港闸区发改委政府信息公开案。司法审查应及于起诉在实质上，是否符合立法本意上的起诉条件，充分发挥程序审查的过滤作用。

(二)尝试诉讼类型化探索，实质性解决行政争议

行政诉讼类型化实质在于通过既定的标准，将行政诉讼的具体形态“格式化”，实现当事人起诉和法院裁判的规范化运作。

1.关于形成之诉。撤销之诉强调合法性审查，故采用职权主义诉讼模式，被告对被诉行为的合法性负举证责任，在被诉行政行为违法且侵害当事人合法权益的事实清楚，证据充分时，作出撤销判决。变更之诉对裁判时机成熟的依赖度则更深。

2.关于确认之诉。确认之诉采职权主义诉讼模式，但职权色彩较撤销之诉有所弱化。可以两步走，一是对所涉行政行为的合法性进行审查，二是结合当事人诉讼请求对法律关系作出评价，其中第二步是重点。大多数情况下，只要查明争议的法律关系是否存在就可以作出相应的确认判决。

3.关于给付之诉。给付之诉中合法性审查色彩较弱，可以采当事人主义的诉讼模式。不仅确认被告负有法律义务，还需要确认原告请求或者申请的理由成立，然后作出具有特定内容的给付判决。一般意义上，行政案件中的给付之诉，是司法审查强度相对最强的诉讼类型。

(三)探索定位审查强度，明确新类型案件审理规则

行政协议等新类型案件，在坚持合法性审查原则基础上，也可适当借鉴诉讼类型化思路，对新类型案件的司法审查标准进行考量。

1.行政协议案件。应当阐明的是，笔者认为行政协议是“协议性行政行为”，因此无论当事人提出的诉讼请求类型，对行政行为的合法性审查以及其他普遍审查规则可以适用于行政协议案件的审理。

从诉讼类型化角度，行政协议案件可能属于确认、给付，甚至撤销之诉等不同的诉讼类型。给付之诉中，应适用民事诉讼中诉讼时效的概念和规定，审理也可以依照与行政法律规范不冲突的民事法律规范。确认之诉中，诉请确认协议无效可以适用民法上关于确认合同无效的理论。撤销之诉可能涉及行政法中的行政机关“法无规定不可为”，或民事法律关系中的“法无禁止即许可”，应结合案情予以明确。混合之诉如在安置补偿协议案件中，要求确认已签订的补偿协议无效并依法予以补偿安置，或者因被告未及时充分履行协议承担行政赔偿责任等，则应根据当事人的诉讼请求，区分确认并给付之诉，或撤销并给付之诉，来具体界定争议焦点与审查规则。

对行政协议既要坚持合法性审查，也要注重对合约性的审查。综合分析，对行政协议的司法审查强度，可以掌握以下标准：一是区别于民事诉讼中，合同缔约方可提起撤销权之诉，行政诉讼中，行政协议的缔约方即相对人，以及其他与行政协议有利害关系的公民、法人或其他组织，都有权提起诉讼。二是撤销协议判决一般要根据原告的诉讼请求作出。一方以欺诈、胁迫手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的行政协议，受损害方有权请求撤销。适用撤销判决的情形可以包括协议因重大误解而订立的；订立协议时显失公平的。三是关于协议效力的认定，可以参照《合同法》第48、49、50、51条规定。判决确认协议无效的情形可包括，一方以欺诈、胁迫的手段，恶意串通，或者违背行政机关法定职责订立合同，损害国家利益或公共利益；以合法形式掩盖非法目的；依法应当经有权机关核准、批准但未履行也未补正的，违反法律法规强制性规定等。

2.一并解决民事争议案件。此类案件特点在于行政与民事之间的关联性，可能涵盖民事诉讼的各种类型，即形成、确认或给付之诉，实际是基于当事人身份的关联诉讼。实践中一是考虑诉之递进关系。行政与民事诉讼诉讼请求往往是递进的，如行政诉讼属于撤销之诉，而其要求解决的民事争议则可能属于确认之诉或给付之诉。二是考虑诉之准确把握。首先对诉讼请求进行区分，厘清诉请解决的民事争议与行政争议是递进，还是交叉，或根本属于相互冲突的诉讼类型，进而准确锁定两案的审理焦点。

司法审查强度可以把握以下标准：一是此类案件裁量性行为较多，可以强调对行政行为适当性的审查，即合理性审查。二是由于与民事争议有关，要重点关注行政案件中当事人的诉讼请求，属于何种诉讼类型，以便确定裁判规则。三是强调实质性解决争议的目的，考虑民事争议的裁判结果，确定行政案件适用何种裁判方式，避免与民事裁判结果不统一，或者无法最终解决争议，成为“夹生饭”。

3.附带审查规范性文件案件。对规范性文件进行审查，对应的多是撤销之诉和确认之诉。规范性文件的合法性与否，是原告诉讼请求是否成立的一个要件，因此，对规范性文件进行规范性审查的诉讼请求，本身是先于行政案件的诉讼请求存在的。个案审查中应在裁判文书说理部分作为审理和裁判的前提予以评价。

司法审查强度可以把握以下标准：一是因当事人的申请启动审查。不能因案件审理中发现涉及的规范性文件，而主动审查其合法性，据此判断被诉行政行为是否合法。二是制定机关是否参加诉讼。行政机关要求出庭陈述的，应当准许，人民法院可以听取意见，也可以要求制定机关提供证明材料。三是文件不合法的判断标准，应当依据《立法法》规定，比如有超越制定机关的法定职权或法律法规授权范围的，与上位法规定相抵触的，或者没有法律法规依据，违法增加公民、法人和其他组织义务或减损其权利，增设或创设许可、处罚、强制等种类、方式及实施条件的，或者制定程序严重违法。四是认为不合法的，阐明不作为认定行政行为合法的依据，而不是直接否定其效力。

(作者单位：山东省高级人民法院)

责任编校：王磊