论否定型行政确认判决的局限及突破

●宋冬梅 郝帅 杨如冰

论否定型行政确认判决的局限及突破

●宋冬梅 郝帅 杨如冰

行政确认判决是指法院确认行政行为是否合法有效的司法判断。我国确认判决制度，始于2000年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国《行政诉讼法》〉若干问题的解释》(以下简称《执行解释》)，该司法解释首次规定了行政确认判决的四种方式，即确认合法、确认有效、确认违法、确认无效。其中，确认违法和确认无效判决属于否定型确认判决。2015年5月1日实施的新《行政诉讼法》扩充了否定型确认判决的内容，有关确认行政行为违法和无效的法律规定更加丰富，但新旧法并非无缝衔接，实践中否定型确认判决的适用仍存模糊之处。

笔者在北大法宝网上下载了近三年的557份确认违法和确认无效裁判文书，以被诉行政行为的性质、裁判事由为标准进行分析，试图探究数据背后隐藏的问题。

一、否定型行政确认判决的现实困境

(一)瑕疵的处理方式

学界对行政行为违法通常划分为三种程度，一种为严重违法，即“重大且明显违法”；一种是行政行为一般违法；一种是行政行为存在瑕疵，即轻微违法。《行政诉讼法》第74条首次提出行政行为程序轻微违法，但对原告权利义务不产生实际影响的，应判决确认违法，这与以往实践中的处理方式差距甚大。在新法实施之前，行政行为存在不规范的环节但不影响相对人权利的，法院一般都认定为瑕疵，从而适用维持或驳回诉讼请求的裁判方式。但程序瑕疵是否等同于轻微违法，现行法律并没有对此进行严格区分。如何处理有瑕疵的行政行为是现实中不能回避的问题，且通过前述裁判文书数据分析，新法实施前，各地法院以行政行为程序瑕疵为由作出确认违法的判决数为零，现实背后的问题值得深思。

(二)滥用职权判断的禁忌

新《行政诉讼法》延续了旧法中关于滥用职权的规定，但梳理全国近三年的535份确认违法判决文书，没有一份裁判文书出现过滥用职权的判断。实践中，由于各地检察院负责滥用职权案件的立案侦查工作，法院对于判断行政机关是否存在滥用职权行为十分谨慎，一旦带有滥用职权认定的生效裁判文书作出，就会成为检察院侦办相关案件的直接线索，审判人员出于各种考虑，几乎不做这种认定，往往以行政行为存在其他违法之处作出相应判决。

(三)情况判决中个人利益保护的缺失

新《行政诉讼法》74第1款第一项规定“行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的”应当判决确认违法，延续了《执行解释》58条的规定。该项规定一直被认为是确认违法的依据之一。许多学者认为该条规定援引的是日本《行政事件诉讼法》第31条第1款的立法例，即情况判决制度。①胡建淼：《行政诉讼法学》，高等教育出版社2003年版，第217页。但国家利益、社会公众利益和个人利益具有平等的地位，上述法律规定在保护国家利益和社会公共利益的同时，一定程度上弱化了相对人利益或是相关第三人利益的保护，没有体现法律应有的公正、公平的价值目标。

(四)无效行为的起诉期限

有人提出，既然无效行政行为当然确定地自始至终不发生任何效力，不会因事后追认、采取补救措施或者时间流逝等因素而变为有效行为，当事人可以随时申请或者由行政机关自行确认无效，那无效行政行为应当不受起诉期限的限制。但无论是《行政诉讼法》还是相关司法解释，都规定了行政行为的起诉期限，无效行政行为属于行政行为，而大部分行政行为都要受起诉期限的限制。另一方面，若将所有无效行政行为都约束在起诉期限内，等同于超过起诉期限后无效行政行为违法痊愈，这又与无效行政自始至终无效存在逻辑上的矛盾。

(五)重大且明显违法情形的界定

《行政诉讼法》第75条虽对无效情形进行了简单列举，但该条规定还有一个“等”字，表示列举未尽，而理论学界对构成无效行政行为的情形种类存在争议，该条对无效情形的规定已是有所突破，毕竟无效行为情形不可能全部列举。但无效行政行为应该有一个客观的判断标准，如果仅有含糊的规定，裁判结果则很大程度上依赖于审判人员的主观认识，这就容易产生两种后果，要么审判人员谨慎过度轻易不作出确认无效判决，要么审判人员判断标准不同导致同类案件不同结果。

(六)法律规定的空白对判决方式的阻碍

《行政诉讼法》虽进一步明确了确认违法判决的适用范围，但确认违法的五种情形并不能囊括实践中的所有类型。由于大部分当事人在起诉要求确认行政不作为行为违法的同时，还会要求法院判令行政机关履行。从审判的角度，判决确认不履职行为违法并判令行政机关履行符合审判逻辑，但这种正常的思维逻辑在现实中遇到了法律规定的阻断，因为当事人一旦提起确认违法之诉，亦即履行已不能；若判令履行，则确认违法就没有了法律依据，这就导致了当事人诉讼请求与判决方式产生了不可调和的矛盾。

同样，《行政诉讼法》将无效行为限定在重大且明显违法范围内，但该条规定了判决前提，即原告申请确认行政行为无效。在原告的诉讼请求仅是确认违法或撤销的情形下，是否能够适用确认无效判决的规定值得讨论。诚然，法院若发现行政行为已经构成了无效行政行为，可以通过释明，让当事人更改诉讼请求。但并非所有的案件在立案时就能发现或者确定属于无效行为，若开庭审理后甚至到合议时才发现属于无效行政行为，法院是应当尊重当事人的诉讼请求，还是有权直接作出确认无效判决并不明晰。

二、大陆法系有关行政确认判决的法律规定

(一)德国行政法关于确认判决的规定

德国关于行政确认之诉的研究较为成熟，与之对应的确认判决的规定也较为详实，根据当事人诉讼请求的不同，诉讼类型分为撤销之诉、义务履行之诉、确认之诉、给付之诉和抽象规范审查之诉。确认之诉分为一般确认之诉、预防性确认之诉、无效性确认之诉、继续确认之诉。一般确认之诉又分为法律关系确认之诉和无效确认之诉。

1．一般确认之诉

一般确认之诉，作为确认之诉亚类中最基础的诉，争议标的在于确认行政法律关系的存在与否。请求确认某种行政法律关系存在则为积极的确认之诉，请求确认某种法律关系不存在则为消极的确认之诉。同时，德国行政法又对确认法律关系添加前置条件—必须符合“确认利益”。当事人提出要求确认某种法律关系的前提，必须是其对要求确认具有一定的正当利益。②[德]弗里德赫尔穆·胡芬：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第318页。

2．预防性确认之诉

预防性确认之诉，涉及的是对将要发生的法律关系进行确认的诉讼。诉讼目的在于针对行政机关未来的作为或不作为，为当事人提供进行事前的法律保护。预防性确认之诉和预防性停止不作为之诉共同构成德国的预防性法律保护。是否对公民提供预防性法律保护，在德国有过很长时间的论证。反对者认为对一个会产生未知影响的未来行政行为提起诉讼，并没有必要，但最终预防性法律保护被保留下来。正如德国学者弗里德赫尔穆·胡芬指出：“如果不能苛求原告必须等到某一负担实际出现才采取行动，就应当考虑采用预防性法律保护。”③前引①，第321页。相较于预防性停止不作为之诉，预防性确认之诉适用条件更为严格。预防性确认之诉除了必须满足一般确认之诉的条件，还应保障当事人的确认利益是具体的，程度较为明显。

3．无效确认之诉

无效确认之诉即为确认某一行政行为自始无效，主要体现在辅助请求中。诉讼实践中，为尽量降低当事人承担举证所诉行政行为是违法或是无效的风险，法院将大部分诉讼请求作为撤销之诉处理，但最终却是对行政行为无效的确认。无效确认之诉也有前置性条件——具有“确认利益”。同时，德国行政法将行政行为的无效认定为“具有特别严重瑕疵的行政行为根据法律本身无效”。④[德]平特纳：《德国普通行政法》，朱林译，中国政法大学出版社1999年版，第136页。

4．继续确认之诉

继续确认之诉是指当事人要求确认不再产生法律效果的行政行为，即已经终结的行政行为违法的诉讼活动。诉讼实践中，撤销之诉仍在进行，但行政行为可能因行政机关依职权被撤销或是该行政行为所规范的客体因自然原因予以消灭，又或是具有某种特殊的确认利益的情形下，适用这种诉讼进行救济便可使诉讼在终结后继续进行，从而导致对某些随诉讼终结被置之不理的法律问题得以澄清。⑤前引①，第327页。行政诉讼中，行政行为对原告权利造成的侵害状态仍然可能存在，即使不能因撤销诉讼得到救济方法，但仍可以通过确认行政行为违法保障原告的权益得到救济。

(二)日本行政法关于确认判决的规定

日本的确认之诉是抗告诉讼的一种类型，抗告诉讼根据不同情况又分为撤销诉讼、裁决撤销诉讼、无效等确认诉讼及不作为违法确认诉讼。笔者在此主要探讨无效等确认诉讼及不作为违法确认诉讼。

无效等确认诉讼是通过判例法发展起来，其前提是行政行为因无效或不存在从而导致行政行为效力即公定力欠缺。与撤销诉讼不同之处在于，即使起诉期限已过，当事人仍然可以提起诉讼。⑥杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第722页。同时，日本确认之诉对原告资格有所限制，“能够提起确认无效诉讼应以该种情况为限，因行为或裁决后的处分可能受到损害，及其他对要求确认该处分或裁决无效等方面具有法律上的利益者，同时以该处分或裁决的存在与否或行政行为的效力有无为前提，在现行法律关系的诉讼中未能实现目的的人”。⑦[日]室井力主编：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年版，第258页。

不作为的违法确认诉讼是指“基于法令的申请，法院本应在期限内作出某种处分或裁决，但未作出，从而引起当事人提起要求确认这种违法的诉讼”。⑧前引⑥，第259页。原告资格也有一定限制，当事人须对行政行为或是裁决提出过申请，只是这种申请是基于法律的规定。

三、完善否定型确认判决的具体建议

(一)以司法解释弥补法律空白

1．适当引入预防性确认诉讼制度

我国行政诉讼法采用的是事后救济的救济机制，相对人只能对行政行为造成实际损害后提起诉讼，但事后救济的补救方式并不能保障相对人的权益得到完全救济。借鉴德国行政诉讼法关于预防性确认判决的规定，引入预防性确认诉讼有一定必要性。《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》关于“政府信息尚未公开的，应当判决行政机关不得公开”的规定更是为引入预防性确认诉讼制度提供了可能。

笔者认为，引入预防性确认诉讼，应采取“适当的选择加一定改良”的方式，以适应我国的法律环境为基本出发点。具体的适用条件应以《行政诉讼法》关于起诉条件的规定为基础，但仍有特殊的适用条件：一是正当利益受到侵害。预防性确认判决中的当事人资格，可定性为公民、法人或其他组织能够预见到行政行为即将对其权益产生影响，便可提起诉讼。但这种利益必须是正当利益，亦即行政机关做出的行政行为即将侵害的是当事人在法律上受到保护的利益。二是损害发生的非现在性。适用预防性确认判决的前提是提起预防性确认之诉的当事人其合法权益即将受到行政行为的影响，而对已经发生的行政行为提起诉讼，不能适用预防性确认判决。三是损害程度的不可弥补。不是所有即将受到行政行为影响的当事人都可以提起预防性确认之诉，只有当这种即将受到的影响的程度是重大且不可弥补才符合。亦即，对损害程度要严格把握。当事人预见到的合法权益遭受影响损害程度较大且无法弥补，这种损害是无法或难以排出难以弥补的损害。

2．将程序瑕疵一律界定为程序轻微违法

《行政诉讼法》74条规定了程序存在轻微违法的行政行为应确认违法，这改变了以往审判实践中对于存在瑕疵的行政行为往往采取判决维持或是驳回诉讼请求的方式。体现了新法践行监督行政机关的宗旨，说明法律对行政机关的行政行为提出了更高的要求。因此，今后法院应转变观念，加大对行政行为合法性的审查力度。严格按照新《行政诉讼法》第69条，对“行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或申请被告履行法定职责或给付义务理由不成立的”情形，适用驳回诉讼请求判决，而对行政行为程序存在轻微违法的情形，不再认定为瑕疵，直接适用确认违法的判决即可。

3．情况判决中增加对个人利益的保护

确认行政行为违法的法律规定，在强调国家利益、社会公共利益保护的同时，也应将个人利益也纳入裁判衡量范围。某些行政案件涉及的行政相对人或第三人也可能具有较大范围的影响，必须考虑到这部分群体可能造成的社会局部不稳定，因此，法院应将个人利益纳入利益衡量的考量顺序，在尽量平衡国家利益、社会公共利益和个人利益的同时，根据不同情况作出妥善裁判。

4．无效行为不受起诉期限约束之限制

考虑到行政管理权运行的稳定性及行政相对人怠于行使诉权的可能性，无效行为不受起诉期限约束的大前提应当有所限制。首先，行政行为超过法定起诉期限后，当事人要求确认无效的，在立案审查阶段应提供证据予以证明，不能证明的不予立案，以此防止当事人为规避起诉超期而一概要求确认行政行为无效。其次，无效行政行为由于违法程度严重，一般人无需专业知识即可识别，因此，超期起诉要求确认行为无效的，可以考虑由原告承担举证责任。第三，案件进入审理后，如果有证据证明原告曾怠于行使诉权超期起诉，应当在对无效请求进行支持的同时，驳回原告要求进行赔偿的诉讼请求，让其承担一定的不利后果。

5．进一步明确重大且明显违法的判断标准

确认行政行为无效对行政管理影响较大，应当对无效情形予以明确。除了实施主体不具有主体资格和没有依据这两类情形，司法解释应当对其他常见的构成无效行为的情形予以明确，由于重大且明显违法的起点仍是违法，在违法的基础上若有一个客观的无效行为判断标准，会更利于实践操作。如德国行政法将行政行为的无效认定为“具有特别严重瑕疵的行政行为根据法律本身无效”。⑨前引④，第136页。因此，对我国无效行政行为的判断，除了一般人都能识别地特别明显的违法情形外，还可以设计成几项违法情形的叠加计算，比如一个行为同时涉及主要证据不足、适用法律错误、违反法定程序、明显不当等多项违法种类时，即使实施主体具有行政主体资格，也构成无效行政行为。

(二)加强对当事人的诉前指导

由于大部分原告不了解法律规定，因此实践中经常出现当事人的诉讼请求混合了多种判决方式的情况，如要求确认某行政行为无效并撤销或者确认某行为违法和无效，在当事人符合其他起诉条件的情况下，法院诉讼服务中心的工作人员可在诉前对其进行指导，使其准确表达诉讼请求。其次是做好释明工作，对当事人几类诉讼请求混为一谈，拒绝更改的情况，工作人员要以新《行政诉讼法》第49条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《适用解释》）第1、2条为依据，阐释法理矛盾之处，消除当事人的敌对情绪，引导当事人正确表达诉求。

(三)提高立案庭审查人员的业务水平

以笔者所在的德州市为例，辖区内的11个基层法院，由于各法院立案庭熟悉行政审判业务的人员较少，大部分都是由行政庭审判人员对行政案件进行立案审查，只有一两个法院由立案庭进行审查。因此，提升立案庭法官的行政诉讼业务水平迫在眉睫。建议定期对其进行行政诉讼业务的相关培训，以新《行政诉讼法》及《适用解释》为核心，重点培训与起诉条件相关的内容，以便更好地为当事人提供诉前指导工作。

(四)加强审判人员的职业保障

滥用职权认定之所以在裁判文书中很少出现，根本原因在于审判人员没有得到足够的职业保障。事后被追究责任的行政机关工作人员或其家属往往会迁怒于当初作出滥用职权认定的审判人员，并采用投诉、闹访等多种方式进行纠缠。因此，应当加强审判人员的职业保障，让审判人员在办案时可以真正做到独立、公正，免受外界环境的干扰和压力。明确规定一经任用除有明确规定的法律事由(如存在违法违纪行为)，审判人员不得免职和调离，防止滥用职权的规定成为一纸空文。

(五)发布案例统一裁判标准和审查强度

如前所述，无论是确认违法还是确认无效判决，法律规定的再详细也不可能囊括所有情形，特别是对于新类型的违法或者无效情形，为防止各地法院裁量尺度不一致，最高法院可以通过发布相关典型案例的方式，统一对判决确认违法或无效案件的裁判标准和审查强度，避免出现不同法院对同类案件的矛盾判决。

(作者单位：德州市中级人民法院)

责任编校：王文斌