论刑事违法所得发还被害人规则

黄秀富

西南科技大学，四川 绵阳 621010

论刑事违法所得发还被害人规则

黄秀富

西南科技大学，四川 绵阳 621010

我国刑法第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还”确立了我国对犯罪分子违法所得优先返还被害人的原则。本文将从哪些违法所得应予返还被害人；什么人属于应予返还的被害人；怎样审查返还违法所得；返还被害人与没收的关系等四个方面来论述发还被害人规则。

违法所得；发还被害人；民事请求权；刑法保护法益

我国刑法第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还”确立了我国对犯罪分子违法所得优先发还被害人的原则。犯罪分子违法所得的不当利益，不能留在犯罪分子手中，任何人不得从犯罪中获益，这是一个基本原则，也是同犯罪作斗争的有效手段。对犯罪分子违法所得要么发还被害人，要么予以没收，才能达到预防犯罪的效果。那在什么条件下犯罪分子的违法所得应予以返还被害人呢？怎样返还被害人呢？本文将从哪些违法所得应予返还被害人；什么人属于应予返还的被害人；怎样审查返还违法所得；返还被害人与没收的关系等四个方面予以论述。

一、哪些违法所得应予返还被害人

犯罪分子违法所得包括违法行为所得，所得的变得之物或财产上利益及其孳息。从犯罪分子违法所得取得的原因，可分为，为了犯罪而获得的报酬、对价违法所得；产自犯罪违法所得。从犯罪分子违法所得取得的方式，可分为侵占型违法所得；经营型违法所得。产自犯罪违法所得，是指犯罪分子直接为实现犯罪构成要件本身而在过程中获得的财产。侵占型违法所得，是指犯罪分子为了达到非法占有财物的目的，以一种侵权占有的方式而取得的违法所得。产自犯罪违法所得和侵占型违法所得在某种程度上发生竞合，其盗窃、诈骗、抢劫等行为违法所得的财物为其典型。为了犯罪而获得的报酬、对价违法所得，是指犯罪分子因为实行犯罪而取得的对价给付之财物。其收受贿款、杀手酬金为其典型。经营型违法所得是指，将财物用于非法经营活动，从非法经营活动中取得的所得，其非法经营，组织领导传销活动罪等营利型犯罪为其典型。为了犯罪而获得的报酬、对价违法所得、经营型违法所得这两类类违法所得并非来自于被害人，不存在被害人，其违法所得不是应发还的违法所得，属于应予没收的违法所得。因此，被害人可请求发还且属于合法发还的犯罪分子违法所得，只能是犯罪分子直接侵占的违法所得财物及其变得之物或财产上利益及其孳息。

二、什么人属于应予返还的被害人

(一)被害人与民事请求权关系

刑法中的被害人是指因犯罪行为而使人身或财产等合法权益遭受损害的人。被害人人身遭受损害，犯罪分子未有从被害人人身损害中一一对应的违法所得，因此人身损害的被害人不是犯罪分子违法所得发还中的被害人。举例来说，杀人罪使被害人丧失生命，民法上固然承认近亲属因被害人死亡而产生赔偿请求权及精神抚慰金之请求权，但犯罪分子不能从杀害被害人中直接产生获得违法所得，其杀人罪中不存发还的犯罪分子违法所得。

民事请求权是判断被害人范围及其主张发还的基础。我国物权法规定，动产所有权以交付发生变动为原则，不动产所有权以登记为发生物权变动为原则①，因此犯罪分子违法侵占的原物存在的，被害人享有的民事请求权为返还原物的物权请求权。侵占的财物发生法律规定的财物所有权变动的(善意第三人的原始取得所有权)，被害人享有的民事请求权为债权请求权。因此被害人的请求权的效力及于违法所得占有物、违法所得替代物、替代价额和非善意第三人占有物②。总之应发还的被害人是指因犯罪受害形成民法上请求权而得向犯罪分子取回财产利益之人。按法律规定，除了被害人之外，还有承继被害人地位的继承人或债权让与人，均享其民事上的请求权。例如被害人死亡后的法定继承人，发生法定债权转让的保险公司等。民事请求权的形成与犯罪分子之犯罪行为具有依附关系，即犯罪事实必须同时实现系争犯罪之构成要件及民事请求权规定，而且请求权基础必须是建立在该次犯罪之上，而非事后之约定。

民法上请求权返还因犯罪所遭受的财产损失，不管是物权或债权法上请求权，最能以诈骗、敲诈勒索、抢劫等侵占财产法益的侵权行为，最能彰显被害人概念与民法请求权关系。反过来说，若请求权因缺合法依据就不得主张返还，例如给付人与受领人双方均存有给付之不法原因，像贿赂犯罪的行贿方和受贿方，行贿人就不是违法所得的发还被害人。

被害人虽然具备民事上请求权基础，但并非因所有犯罪分子犯罪行为而起的民事请求权，都能适用刑法返还规则。如故意毁坏财物的犯罪行为，犯罪分子未有违法所得，因此，此时的被害人就不是发还中的被害人，能只能另行提起民事诉讼或提起刑事附带民事诉讼，主张其债权请求权。刑法返还规则关心的是被害人是否会因其民法上请求权之实现，而可将犯罪分子取得的违法所得归还到直接因犯罪行为致失财产利益的被害人身上，简单说就是物归原主，若不能达到这样的回复财产秩序功能，则非发还被害人理解的被害人。

(二)被害人与刑法保护法益的关系

应予返还的被害人除应具有民法请求权人身分外，也必须要从具体犯罪类型的保护法益来判断是否为刑事违法行为之被害人。具体的犯罪类型，不是依照刑法章节编排或法典名称的形式来判断，而是依据具体的犯罪构成要件侵犯的法益来判断。若犯罪分子触犯的犯罪类型，在构成要件上有保障个人法益，该个人具体法益因犯罪行为而受侵害的个人，即为返还规范中所称的被害人。简而言之，应判断犯罪分子违反的刑法是否保护个人的法益，或含有个人法益。因为只有在犯罪类型中有保护个人法益，犯罪行为才会成为民法上请求权的基础。从返还的对象、内容和目的，唯有因犯罪而遭受财产不利益之人，才是被害人：因为被害人受到犯罪分子施加的财产上不利益，故有向犯罪分子请求返还的保护利益。

据此，纯粹攻击个人财产法益的犯罪行为，如盗窃、诈骗、敲诈勒索的被害人，无论是自然人、(公、私)法人及非法人团体，均是返还违法所得的被害人。于完全不涉及个人法益保护的公共利益犯罪，例如行受贿犯罪，所侵害的法益为国家公务员职务的廉洁性，便无关个人法益受害，行贿人不能以被害人名义而请求返还贿赂款。

经过对被害人与民事请求权、刑法保护法益的关系分析，应予发还的被害人是指犯罪分子的犯罪行为触犯了保护个人法益的犯罪类型，被害的个人因财产不利益而直接向犯罪分子或非善意第三人取得的原物享有返还请求权和向犯罪分子享有债权请求权的人。

三、怎样审查返还违法所得

我国刑法第六十四条确立的犯罪分子违法所得返还被害人规则说明犯罪分子取的一切财物不以定罪为前提，只要犯罪分子有刑事违法行为，其行为中取得的财物就应在程序上予以追缴或者责令退赔，在实体上予以返还被害人或没收国库。以大陆法系犯罪的三阶层观察就只需要犯罪构成要件的该当性和违法性即已足，不以有责性为必要。即犯罪分子违法所得的一切财物不以犯罪分子具有刑事责任为必要，只要实施了犯罪行为取得违法所得就应或返还被害人或没收国库。因此，不具刑事责任的犯罪分子、死亡的犯罪分子，潜逃的犯罪分子等违法所得的财产都应予以追缴或者责令退赔，被害人合法的财产应予返还被害人。故，返还被害人的前提条件为犯罪分子具有刑事违法性。

其次，审查犯罪分子是否从犯罪行为中直接获得了财物，该财物是否产生了新的孳息及利益，转换为新的替代物等，其上述犯罪分子违法所得形式，均应予返还被害人或没收。

再次，犯罪分子以侵占的方式从被害人取得的财物，犯罪分子将该财物转让第三人，第三人非善意取得该财物，也应向被害人负有返还该财物的义务。因此除犯罪分子负有返还义务外，非善意第三人取得该财物也应负有返还义务。

最后，审查负有返还义务的犯罪分子及非善意第三人占有的财物是否是犯罪分子以侵害占有的方式从被害人处取得，如是则该违法所得就应返还被害人，排除没收国库的效力。

四、返还被害人与没收的关系

违法所得返还给被害人具有优先于没收入国库的效力。如部分违法所得返还被害人，剩余部分违法所得仍应予以没收。如被害人的民事请求权因履行、抵消，犯罪分子或非善意第三人和被害人达成合法、有效的和解，消灭了被害人的民事请求权等原因，达到了实质的返还目的时，就不能再向犯罪分子主张没收，但超出的剩余违法所得仍应没收。如被害人的民事请求权时效完成或被害人放弃请求权时，由于这些情形并未消除犯罪分子违法所得，故仍应对犯罪分子的违法所得予以没收。

[注释]

①<中华人民共和国物权法>第九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外.第二十三条 动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外.

②根据<中华人民共和国物权法>第一百零六条规定善意第三人原始取得物权所有权，非善意第三人并未取得物权，而只是无权占有，因此，应将占有物返还物权所有人.

[1]何帆.刑事没收研究——国际法与比较法的视角[M].北京：法律出版社，2007.

[2]莫洪宪，黄鹂.涉众型经济犯罪违法所得处理问题研究[J].人民检察，2016(16).

[3]王海桥，吴光.刑法中的被害人基本理论界定[J].广西社会科学，2011(3).

[4]张明楷.刑法学(第四版)[M].北京：法律出版社，2011.

[5]李一.刑法中的追缴与责令退赔研究[D].华东政法大学，2016.

D925.2

A

2095-4379-(2017)31-0062-02

黄秀富，男，汉族，西南科技大学，硕士研究生在读，研究方向：中国刑法。