不完全给付之探讨

田萌萌

西北政法大学民商法学院，陕西 西安 710063



不完全给付之探讨

田萌萌

西北政法大学民商法学院，陕西 西安 710063

给付不能和给付迟延是债务不履行的两种状态，给付不能是债务人不能按照债的本旨进行给付；给付迟延是能够给付但是没有按照约定的日期给付的。债务人虽然进行了给付，但是给付不符合债的本旨，或者违反了债的关系的附随义务，此为不完全给付，三者既有相似之处，又有不同，需要探讨。

不完全给付；给付不能；给付迟延

一、问题的提出

甲于4月1日卖与乙一头牛，约定于4月5日交付。假设该牛于4月3日死亡，则属于给付不能。若不可归责于甲的事由而致给付不能时，甲免除给付义务，乙免除给付价金。若可归责于甲的事由而致给付不能时，乙可请求损害赔偿或者解除合同。假设可归责于甲的事由，逾期未能给付的，则属于给付迟延，乙可请求赔偿因迟延而导致的损害或者解除合同。给付不能与给付迟延是债务不履行的两种基本形态。

假设甲于约定日期交付乙该头牛，但是该牛具有传染病，因而导致乙的牛群感染死亡。此种情况下，债务人虽有给付，但给付方式或内容并不符合债的本旨，致债权人受有损害。德国学者称为积极侵害契约，另有学者称为积极侵害债权；也有称为不良给付；台湾学者多称不完全给付，是民法理论具有争论的问题。

针对上述问题，有学者提出使用侵权行为法解决，德国学者Staub(史韬布)表示反对，提出积极侵害契约理论，因为侵权行为的成立，原则上以受侵害为前提，单纯违反义务不构成侵权行为。另外，甲可以提出自己已尽注意义务而免责。史韬布认为，给付不能与给付迟延在于债务人应有所为而不为；而上述案例是债务人应有所不为而为之。债务人虽然已为给付，但是他的给付有瑕疵、不完全，导致债权人受到损害，这属于积极侵害契约。

二、不完全给付的构成要件

不完全给付是债务不履行的一种，但它的构成要件与法律效果到底如何，仍然存在争议。有学者认为，对于不完全给付没有做详细规定的内容，应该类推适用给付不能与给付迟延的规定。给付不能，依据社会观念，其给付已确属不能，分为可归责于债务人的给付不能与不可归责于债务人的给付不能。给付迟延，债务已届清偿期，而给付可能，只因可归责于债务人的原因而未予给付。

王泽鉴先生认为，不完全给付有两个构成要件，一是债务人提出不符合债的本旨或者债务人违反债的关系的附随义务；而必须有可归责于债务人的事由。当然，债权人请求损害赔偿的时候，也应当符合损害赔偿的基本要件。

(一)债务人应当按照债的本旨进行给付，这是债的基本原则。债务人不能按照债的本旨进行给付，是给付不能；假如能够给付但是没有按照约定的日期给付的，是给付迟延。债务人虽然进行了给付，但是给付不符合债的本旨，或者违反了债的关系的附随义务，此为不完全给付。不完全给付包括给付义务的违反和附随义务的违反。给付义务的违反包括履行利益的侵害与履行利益以外其他利益的侵害。履行利益的侵害比如甲给付的牛本身价值不足。履行利益以外的其他利益受到损害，指的是乙的牛群受到感染而造成的损害。附随义务的违反，包括履行利益的损害和履行利益以外其他利益的损害。

(二)当事人约定交付该牛，在此买卖合同合同中，甲负有将该牛的所有权转移给乙，而乙应当向甲支付定金。此为买卖合同中的主要义务，即债的给付义务。但是，在买卖合同，甲还负有照顾、通知、协助等义务，此为附随义务。附随义务是诚实信用原则的体现，具体表现为作为与不作为，此义务一方面更能保护债权人的利益，另一方面避免债务不适当的履行造成损害。债务人无论违反的是给付义务还是附随义务，都应该构成不完全给付。

三、不完全给付的法律效果

不完全给付，在给付的时候债权人如果发现，可以拒绝受领，并且不应当负有受领迟延的责任。因为受领债务人的履行应当符合债的本旨。假如是在给付之后发现不完全给付，应当允许债权人进行损害赔偿。

通说认为不完全给付所发生的两种损害，履行利益的损害与履行利益以外权益的损害，债权人都应当可以进行损害赔偿。履行利益的损害又称瑕疵给付，履行利益以外的权益损害又称加害给付。

当债务人不完全给付时，债权人是否可以解除合同，并没有法律的明文规定。在给付不能和给付迟延时，债权人可以解除合同。由此说来，不完全给付也可以。若给付不完全可以进行补正时，可以类推适用给付迟延，给予其一定期限看，期限届满仍不进行改正时，可以解除合同。如果给予一定期限合同目的不能达到时，可以直接解除合同。给付不完全不能补正时，可以解除合同。

针对不完全给付，债务人因为可归责于自己的事由，导致债权人的人身或者财产损害，债权人可以依据债务不履行请求损害赔偿。如果同时符合侵权行为法所规定的侵权损害赔偿，那么就出现了侵权责任与契约责任的竞合关系，究竟采取何种学说，从受害人的角度来讲，应该是因需而定。

[1]王泽鉴.民法学说与判例研究[M].北京：北京大学出版社，2015.

[2]朱国良.浅论不完全履行[J].法制与社会(法学研究版)，2010.

[3]叶名怡.违约与侵权竞合实益之反思[J].法学家，2015.

[4]王泽鉴.民法思维—请求权基础理论体系[M].北京：北京大学出版社，2015.

D

A

2095-4379-(2017)17-0246-01

田萌萌(1990-)，女，汉族，河南三门峡人，西北政法大学民商法学院，2015级研究生。