比较法视野下我国涉外信托制度的完善

吴 限

四川农业大学法学院，四川 雅安 625014

比较法视野下我国涉外信托制度的完善

吴 限

四川农业大学法学院，四川 雅安 625014

2010年《涉外民事法律关系适用法》对涉外信托的法律适用做出了明确的规定，弥补了我国法律史上涉外信托法律适用的空白，可谓是立法的一大进步。作为传统的大陆法系国家，信托在我国发展时期较短，我国在信托方面立法经验也较少。本文通过对信托历史悠久的英美法系国家和与大陆法系的国家的有关信托的法律规定进行分析比较，探索出其规定具有的共性与特点，同时结合我国《涉外民事法律关系适用法》第17条的分析，提出完善我国涉外信托法律规定的建议。

涉外信托；完善建议；最密切联系原则

所谓信托，就是委托人、受托人及受益人三者间所存在的一种以财产权为中心的法律关系。①近年来，随着经济全球化的浪潮不断奔涌而来，各国之间的联系越来越紧密，国际经济合作的不断深入发展，信托也逐渐从单单在国内发展逐渐走向朝国外发展，由此产生了国际信托。国际信托也称为涉外信托，相比于国内信托，它更具有复杂性、灵活性和涉外性，从而更能将信托的特性发挥地淋漓尽致。我国对于信托的相关立法直至2010年10月28日才有了突破性进展，第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议于通过了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《涉外民事关系法律适用法》)，并于2011年4月1日起施行。这部法律的颁布从根本上改变了我国涉外民事关系法律适用法体系“不系统、不全面、不具体、不明确、不科学”的五大缺陷。②《涉外民事关系法律适用法》第二章第十七条规定：“当事人可以协议选择信托适用的法律。当事人没有选择的，适用信托财产所在地法律或者信托关系发生地法律。”由此我国有了明确的国际信托关系法律适用规范，但笔者认为，该项立法仍存在不完善之处，有诸多缺陷，需待日后通过司法解释对其进一步完善。

一、信托制度三大分析比较

信托制度起源于英国，英国著名法律史学家梅特兰(F.A.MiaUnad)曾在其《衡平法》著作中写道，信托法是英国人在法学领域做出的最大贡献。③我国将这一制度进行本土化改造后引入，相比于英美法系国家，我国信托的种类较少，相关法律规定也较为粗糙不细致。例如英美法系国家将信托分为生前信托和遗嘱信托、不动产信托和动产信托、口头信托和书面信托、推定信托和归复信托，而我国信托仅调整民事、营业、公益信托，推定信托和归复信托被排除在外，当然这也是符合我国国情的。美国于1934年颁布了《冲突法重述》，并于1971年对其进行完善，这两部法律集中展示了信托准据法的主要观点；而英国在1987年以后颁布的《信托承认法案》使得信托的法律规定更加明确且简便易行。相比于英美两国，我国立法较为落后，目前仅有《涉外民事法律关系法律适用法》对国际信托关系的法律适用做出了相关规定。

(一)《海牙公约》

《关于信托的法律适用及其承认的海牙公约》(以下简称《海牙信托公约》)核心为信托自体法理论，即：信托关系通常首先适用当事人选择的法律；当当事人没有作出选择且无法判断其选择意向时，则适用与信托有最密切联系的法律。我们应从两个层面来理解这一理论，首先，根据意思自治原则，信托关系由当事人选择的法律所支配；若当事人事先未协商或协商不成，则由与信托最密切联系的法律支配，哪些是最密切联系的连接点呢？公约列举了以下四种应特别考虑的因素：信托管理地、信托财产所在地、受托人居住地或营业所在地、信托目的及其实现地。④公约第8条规定了信托准据法的适用范围，包括适用于信托的有效性、解释、效力及其管理。最能体现该公约细化程度的便是准据法的分割原则，信托过程中的法律适用都能找到相应适用的连接点。此外，对于信托的支配与变更也有相关法条进行支撑。可以说，《海牙公约》是一部对涉外信托法律适用规范较为详细和全面的法律，同时对世界各国的信托制度影响深远。

(二)大陆法系国家对国际信托的法律适用

1.承认与识别国际信托

信托制度在英美法系国家有较为悠久的历史，英美法系国家对其也有较为深入的立法研究。然而对于许多大陆法系国家来说，还处于对信托逐渐接受与摸索的阶段。那么对于信托的承认与识别就关系到信托在本国内能否有效设立这一问题。大陆法系国家认为，信托是一种契约行为，由《合同法》对其当事人、合同形式等内容进行约束。与英美法系国家有差异的是，大陆法系的国家通常将遗嘱信托识别为一种继承法律关系。⑤由继承法对其进行规范调整。

2.意思自治原则的适用

由于信托被大陆法系国家视为一种契约行为，那么关于合同信托的法律适用就遵循意思自治原则，即适用当事人自己选择的法律。在当事人意思表示不明时，法院甚至可以根据案件的具体情况推断当事人所意欲适用的法律。⑥在信托关系中，信托管理地通常与信托有着密切的联系。在确定信托管理地时，以公证人、律师、会计师等专业人士为受托人的信托，该专业人士的营业住所地被视为信托管理地；以银行或银行分支机构为受托人的信托，则该银行的营业所或该分支机构的所在地为信托财产管理地。

(三)英美法系国家对涉外信托的法律适用

美国的《冲突法重述》是其信托制度的典型法律，修订后的该法集中体现了美国的信托制度。首先，对于信托的准据法一律使用最密切联系地法，最密切联系地的范围较广；除去不动产适用不动产所在地法之外，其余准据法都可以由当事人自主选择，赋予其极强的选择权。但其选择不得违背公共秩序和公序良俗。同时，分割指定准据法也得到了广泛承认，对同一信托的不同方面当事人可以选择不同适用的法律。

1987年前的英国关于信托的规定散乱无章，冲突规范大多来源于判例中。信托的有效性主要针对遗嘱信托和生前信托中动产与不动产的法律适用问题；信托的管理主要问题在于如何确定信托管理地，以及当信托管理地不存在信托制度时如何确定准据法。以上法律适用在当时的英国十分混乱，判例中常常出现不同的准据法，导致法律适用难度加大。好在1987年后颁布了《信托承认法案》，该法清晰有条理的展现了信托的法律适用，将信托的效力于管理相区分，从而大大提高法律适用的稳定性和效率。

在简要分析了《海牙公约》和英美两国信托冲突规范后，发现其共性如下：

1.信托法律适用的首要原则是允许当事人意思自治，充分尊重当事人意愿，这是信托作为一种民商事活动体现出了私法自治这一特性，有助于信托在市场经济条件下提高其效率，促进信托行业深入发展。信托的当事人包括委托人、受托人和受益人，而法律适用的选择权仅由委托人单独行使，只要其选择的适用规范不违背该地公序良俗即可。

2.对信托关系的不同方面运用不同的准据法。《海牙公约》以及英美两国采取分割制，而非“一刀切”地笼统规定单一的准据法。如此细化有利于“对症下药”，解决信托不同方面出现的问题，从而促进信托纠纷的解决和行业的发展。

二、分析我国涉外信托法律适用规定

(一)分析我国《涉外民事关系法律适用法》第十七条

第十七条当事人可以协议选择信托适用的法律。当事人没有选择的，适用信托财产所在地法律或者信托关系发生地法律。

该条文含义分为两层：

1.一方面，涉外信托的当事人可根据意思自治来协议选择适用的准据法，我国是大陆法系国家，信托被我们视作一种契约，那么委托人、受托人和受益人作为当事人需共同协商从而达成合意，这相比于英美法系国家的只需设立人单方意思表示即为意思自治有很大区别。另一方面，选择的方式是“协议选择”。那么问题来了，此处的“协议”是否需要特定形式所表现出来？是否需要做出书面说明？抑或是只需有协议的意思表示？笔者认为，根据《涉外民事关系法律适用法》第三条：当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。此处的协议选择应以明示的方式作出。

2.另一方面，该条文后半句是一个无条件的选择型冲突规范，在当事人没有选择时，信托关系财产所在地或信托关系发生地都可作为连接点，没有先后顺序且能被任意选择。基于大陆法系的要件主义，强调信托的构成要件，因此选取信托财产所在地所体现的物之所在地法和信托关系发生地所体现的行为地法作为确定信托关系适用的连接点。

(二)对《涉外民事关系法律适用法》国际信托法律适用的评价

1.该条文舍弃遗嘱信托，使其单独适用继承法。大陆法系国家主要将信托分为合同信托和遗嘱信托，而我国仅对涉外合同信托做出了法律适用的规定，遗嘱信托被规定在继承法律中。遗嘱信托作为一种重要的信托种类，能较为有效地解决财产的传承，中立的继承人的介入使得继承财产纠纷变少，让继承更加公平合理。遗嘱信托意义重大，未被纳入该条文中实属遗憾。

2.该条文遵循了意思自治原则，但是并未对法律选择范围加以限制。一般来讲，各国法律对合同当事人选择法律的自由都有一定的限制，包括当事人的选择必须是善意的、合法的，并不与公共政策相违背。⑦与此同时，该条未限制当事人所选择的法律必须是有效的，由此容易引发选择无效的问题且无规定选择无效的准据法；美国对当事人选择还有另一项限制，即所选法律须与信托有实质联系。所谓“实质联系”是指信托管理在该国进行，或者受托人在该国有居所或营业所，但当事人就信托补充解释问题，则可以选择与信托没有任何联系的法律。⑧可见，我国对“当事人协议选择的法律”没有加以更多的限制会出现许多矛盾与问题，不利于信托制度的广泛适用。

3.仅规定两个连接点，适用上较为生硬死板。《海牙公约》和英美法系国家普遍规定当事人没有自主选择适用的法律时，采用最密切联系原则，而依据最密切原则会包含诸多连接点，对不同方面的信托关系进行最优、最方便的连接点选择。而我国仅规定两个连接点，生搬硬套这两个连接点，可能衍生出更多问题不足以应付复杂情形的需要。

三、我国涉外信托法律适用完善建议

(一)明确信托选择无效时的法律规范

在国际信托中，各国对其的定性与法律适用有所不同，不同法系之间甚至是相同法系之间都存在着差异，那么在援引法律规范时极有可能出现冲突，从而使冲突规范无法适用。目前各国普遍推崇最密切联系原则作为一种解决办法，我国也可借鉴于此，从而避免出现信托无法识别的乱象。这样不仅完善了法律，同时使得信托业能高效便捷的运转。

(二)对意思自治原则加以限制

如前文所述，我国当事人选择法律的自由权限较大，如不加以一定限制则会导致一系列不必要的麻烦。那么对于该项规定的完善，笔者认为可借鉴英美法系国家的规定，作出如下建议：

1.当事人选择法律的自由应当合理公正，不得违背社会秩序和公序良俗。

2.在当事人选择无效或未作出明确选择的情况下，应不局限于我国所规定的两种准据法，而是采用最密切联系原则作为确定信托关系的准据法。最密切联系原则系以主观的形式(通过法官的自由裁量)追求客观的结果(即以达到使与案件有客观联系的法律得到适用)，不免僵化的、机械的、公式化的冲突规则产生不合理的结果。⑨但是信托关复杂多样，此时需要法官结合案件实际情况，灵活判断来适用最密切联系原则。

3.引入分割原则，允许当事人分割信托具体事项。我国可以将信托的有效性、信托的管理、信托的补充解释等，分别制定不同适用的法律，使法规更加合理有效。

4.增加遗嘱信托的法律适用规范，将其从继承法律中分离出来，归为信托关系的一种，这样能赋予遗嘱信托更加明确的法律强制性规定和更加广泛的发展空间；

[注释]

①肖明，尹峰.涉外信托的法律适用[EB/OL].httP：//www.ccmt.org.cn.55/xep10re/exp10reDetial?php?sld=87，2005-l-6.

②黄进.弥补涉外民事关系法律适用法的五大缺陷[N].中国社会科学报，2009-7-1.

③梅特兰曾在其(衡平法)一书中写道：如果有人要问，英国人在法学领域取得的最伟大、最独特的成就是什么，那就是历经数百年发展起来的信托理念，我相信再没有比这更好的答案了.这不是因为信托体现了基本的道德像刻，而是因为它的灵活性，它是一种其有极大弹性和普通性的制度.何宝玉.英国信托法康翔与判例[M].北京：法律出版社，2001.l.

④<海牙公约>.

⑤邹志洪.论信托关系的法律适用[J].中国国际私法与比较法年刊，2000，3：202.

⑥[日]池原季雄.国际信托的实务与法理论[M].日本：有斐阁，1990：25.

⑦SeeAnneWallace：Choice of Law for Trustsin Australia and the United Kingdom.International and Comparative Law Quarterly，Vol.36，July1987，P469.

⑧American Restatement Of Laws.2nd，Conflict of Laws，P270，Comment(b).

⑨戴庆康.国际信托的法律冲突与法律适用[M].南京：东南大学出版社，2009：72.

D997；D996.2

A

2095-4379-(2017)36-0047-03

吴限(1997-)，女，四川成都人，四川农业大学法学院，本科在读，研究方向：经济法理论、企业与公司法、竞争法、金融法等。