我国非物质文化遗产法律保护研究——以贵州为视角

张 晓（550005 贵州医科大学神奇民族医药学院 贵州 贵阳）

我国非物质文化遗产法律保护研究
——以贵州为视角

张 晓
（550005 贵州医科大学神奇民族医药学院 贵州 贵阳）

位于我国西南地区的贵州，在政治和经济方面与其他省区相比无疑是处于弱势局面，其经济和各项事业建设亟待提升。但是，让贵州人较为自豪的是，该省由于独特的环境而造就了丰富的非物质文化遗产资源。然而，在经济、信息全球一体化的袭击下，贵州非物质文化遗产面临消亡威胁。因此，对贵州非物质文化遗产法律保护进行研究，无论是文化安全还是社会经济建设，都有重要意义。

非物质文化遗产；法律保护；行政保护机制；民事保护机制

《中华人民共和国非物质文化遗产法》（以下简称为《非遗法》）已经颁布、施行。但《非遗法》对于我国尤其是某些地区非遗保护，不足之处仍然存在。《非遗法》的践行是离不开地方性法规条例和各部门法的有益补充的。本文以贵州非物质文化遗产（以下简称非遗）法律保护为视角，通过分析在其非遗法律保护中存在的问题，并提出解决问题的相应对策和试进行制度体系的建构，以期带来抛砖引玉之功效。

一、非物质文化遗产法律保护概述

（一）非物质文化遗产概念

对“文化遗产”这一术语的使用、概念的扩大，大都是国际性的。从学理上而言，中外不同的学者有不同的定义，然就基本的定义内容来看，并没有本质性的区别。英语中源于拉丁语的“遗产（heritage)”一词意谓“父亲留下而可为子孙继承的财产”，与中国古汉语的“遗产”词义基本相同。确定某项客体是否为遗产，还应从时间限制、性质限制、主体限制及来源限制这四方面限制性条件入手。①而“文化遗产”，即“先人遗留给后代的具有文化价值的财产。”②

迄今为止，“非物质文化遗产”这一说法已成为一个约定俗成的且被得以广泛运用的概念。我国官方也在法律中给予了认可。③

（二）非物质文化遗产法律保护基本原则

我国学者对非物质文化遗产法律保护原则有不同观点。如齐爱民教授主张把“国家主权原则”④、“知情同意原则”⑤与“利益分享原则”⑥三大法律原则⑦贯彻到非物质文化遗产保护中。笔者认为，若要真正做好非遗的法律保护工作,除了关注上述学者倡导的原则外，还应注重以下原则：

1.以人为本原则

在非物质文化法律保护中谈以人为本原则，要求不能偏离两方面内容，即为关注和尊重人（相关人群）的现实所需；另一方面是要看到非物质文化遗产的关键性载体是人。

2.整体性原则⑧

保护非遗是一项“功在当下，利在千秋”的“文化工程”，“不但要保护非物质文化遗产的自身及其有形外观，而且更要注重其所赖以存活的构造性环境。”非遗的特殊性使得整体性原则就显得举足轻重。

3.原真性原则

“原真性”（Authenticity）是1964年《威尼斯宪章》提出“将文化遗产真实地、完整地传下去是我们的责任”，它要求保护原生的、本来的、真实的历史文物，保护它所遗存的全部历史文化信息。非物质文化遗产的保护，就是要原汁原味地让它留存再来，一旦这种文化失去自己的原形，丢掉了纯属于自己原真的特色，也就必然将丧失其存在的理由和价值。

二、贵州非物质文化遗产法律保护现状及问题

贵州是非遗强省，承认文化是一种生产力，欠发达的贵州实现历史性的跨越可以从发展文化产业入手，法律保护不可少。

（一）贵州非物质文化遗产保护现状

贵州省建立非遗数据库，及时抢救、保护了一批重要非遗资料和珍贵实物，并对非遗的数据档案进行完善；贵州在践行将传承人保护予以制度化，传习活动常规化，另外，还将传承活动纳入教育体系实验阶段。此外，还构建了文化生态区保护体系，以之为依托开展民族文化村寨、艺术之乡命名及民族文化生态博物馆建设等工作，陆续建立一批民族生态博物馆。

贵州提出“高度重视贵州非物质文化遗产，在保护中发展，在发展中保护”的思想。通过一些地方性法规、政策，如《贵州省非物质文化遗产保护条例》（2012年）等。政策和法规的出台，使贵州非遗保护走上有法可依、有法必依的道路。

（二）贵州非物质文化遗产法律保护存在的问题

虽然贵州近些年来非遗保护工作有了良好改观，但总体而言相关“保护工作质量”有待提升和完善。

首先，贵州非遗传承的最大问题就是“后继乏人”。现代化进程加快使非遗失去了市场；部分非遗技能掌握有较大的难度系数（如贵州著名的“蜡染”）；非遗自身在现代流行文化挤压过程中时代适应能力软弱；对传承人的认定机制不健全等。

其次，在立法层面，其保护机制有待健全。和其他地区一样，“对非遗进行超负荷利用和破坏性开发，存在商业化、人工化和城镇化倾向，甚至借继承创新之名随意篡改民俗艺术，极大地损害了非遗的原真性”。更重要的是，产权保护制度缺失。“产权是西方经济学最重要的思想，指由物的存在及关于他们的使用所引起的人们之间相互认可的行为关系。”产权的一个基本功能是影响、激励和行为。用知识产权来加强对非遗产权保护无疑是比较切实可行的。但由于产权保护不力，造成贵州大量非遗资源出现“公地悲剧”局面。

三、贵州非物质文化遗产法律保护制度的对策构建

非遗在人类学视野里是以“文化场”的维系和发展为任务；在法学视野里则是以“传统资源权”为诉求；在经济学视野里更是以文化资源财富机制的保护为目标。本部分将立足于贵州实际，结合国内外经验，在原有的法律制度体系上提出几点针对贵州非物质文化遗产法律保护完善的象征性建议。

（一）尝试性建构贵州非遗民事机制

关于贵州非遗保护制度问题，落脚点还是在法律制度的保护层面。否则当非遗的原创人及传承人的权益在受到外来侵犯时却不知何去何从亦或是维权无门，出现权利救济瘫痪局面。

一般情况下，“知识产权保护力度与土著居民们理应得的利益不成正相关态势,虽然或许能和当初的创造者利益的相符”,然这已经是“蓦然回首那人已不在灯火阑珊处”了。为了保护民族的物质和精神权益，很多法律研习者和实务者们呼吁尽快建立健全的知识产权制度。如事关非遗的著作权、专利、商标、

（二）关于习惯法融入贵州非遗保护的思考

原始社会里，由于受生产力水平所限，没有剩余价值，从而欠缺法律存在的基础和前提。在很多方面，人们宁愿违法，也不愿违背信仰和习俗。宁愿冒犯皇帝也不愿意冒犯神灵。如：我国回族、维吾尔族等禁食狗肉，并没有明确的法律规定，但都被忠实的执行着。

应当看到“运用于司法审判的民俗习惯应当是补充性的”。“将民俗运用于司法审判过程，不可避免地会遇到民俗习惯的地域性与司法裁判的统一性，民俗习惯的非正式性与当事人的可接受性等系列问题。因此，民俗习惯的司法运用不仅仅要解决一个观念问题和认识性问题，还要有一些列科学、合理的程序、机制来加以规范。”

（三）构建贵州非物质文化遗产保护公益诉讼制度

鉴于我国现有的诉讼制度一般都是要求原告必须与案件有直接利害关系（如现行《诉讼法》中对起诉的规定），而非物质文化遗产的侵害往往因其具有特殊性一面而不直接侵害到具体的某个人的利益，因而，造成非物质文化权益受侵害却救济无门的尴尬局面。所以，在很大程度上，贵州在非物质文化遗产的保护中引入公益诉讼制度就显得举足轻重了。还可以形成一种权力（公权与私权）约束局面或者说一种权利博弈。

此外，在司法实践中，应当给予胜诉原告与之相应的奖励（包括精神和物质方面的奖励），如此一来，将更加有利于鼓励更多的人主动行使行政监督权，进而更好地维护好社会公益。当然，另一方面，为了防止心怀不良动机的人滥诉，更好的契合“权利不得滥用的民法原则”，恶意滥用诉讼权的原告应当承当相应的法律责任。

综上，贵州应该结合自身实际，在对其非物质文化遗产的保护立法中应当加强非物质文化遗产保护社会团体的建设和管理。法院在计算诉讼时效时，要采取灵活处理的态度；对于在原告诉讼主体资格的认定方面，“现代社会诉的利益有扩大化的趋势，必须改变传统诉讼‘直接利害关系说’的观点，对‘利害关系’作扩大解释。”非遗可适度延伸受案范围，不一定以发生实质性损害行为为要件。此外，还可以考虑设置非遗公益诉讼的法律援助制度。

当然，由于“非遗保护是属于整个社会的公益活动”，不能只由政府部门一家唱“独角戏”。

（四）引入行政程序法中的听证制度

听证，是行政机关在作出影响行政相对人合法权益的决定前，由行政机关告知决定理由和听证权利，行政相对人有表达意见、提供证据以及行政机关听取意见、接纳证据的程序所构成的一种法律制度。在公民、法人或其他组织向基层人民政府的文化主管部门申报非物质文化遗产和地方各级人民政府在向上级申报非物质文化遗产以及国务院在确认国家级非物质文化遗产的过程中，为了保障过程和结果的正确性、公正性与公平性，尽量举行论证会、听证会以及其他的形式，听取非物质文化遗产的创新人、传承人、特定群体的代表人以及其他利害关系人、专家、甚至可以包括是公众的意见。

总而言之,对于贵州非遗的保护，要求必须立足于国情和省情，在现有法律架构和体系上最大化的“寻求特别法作为最佳途径”。同时还应认识到，“为文化权利立法将有助于保护传统知识、语言、信仰和实践，并限制没有授权的使用或对艺术作品、音乐、舞蹈、宗教雕塑、传统医药等的复制。”还可以通过《反不正当竞争法》来对非物质文化遗产在某些时候的兜底性保护。

四、结语

我们的所作所为，宗旨在于构筑保护非遗的良好机制、法规。必定，“法对过去，是文明的产物；对现在，是维护文明的工具；对未来，是增进文明的工具。”更何况，构建贵州非遗安全风险防范法律制度，是借助法律的强制力，实现、缓解并解决该地区少数民族非遗传承权、发展权与经济发展桎梏的有效途径之一，也为我国非遗保护的大方向提供意义深远的“范本”作用。

注释：

①麻昌华.《遗产范围的界定及其立法模式选择》.《法学》,2012年第8期.

②蔡靖泉.《“文化遗产”析义》.《中国文化遗产》,2007年第2期.

③我国2011年颁布的《中华人民共和国非物质文化遗产保护法》对非物质文化遗产的定义参照了公约的规定。该法第2条规定，本法所称非物质文化遗产，是指各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式，以及与传统文化表现形式相关的实物和场所。包括：（一）传统口头文学以及作为其载体的语言；（二）传统美术、书法、音乐、舞蹈、戏剧、曲艺和杂技；（三）传统技艺、医药和历法；（四）传统礼仪、节庆等民俗；（五）传统体育和游艺；（六）其他非物质文化遗产。属于非物质文化遗产组成部分的实物和场所，凡属文物的，适用《中华人民共和国文物保护法》的有关规定.

④“国家主权原则”是指国家对本国的非物质文化遗产享有管辖权的原则.

⑤“知情同意原则”是指在非物质文化遗产的利用和开发中，应该取得所在国和权利主体知情同意的原则.

⑥“利益分享原则”是指在非物质文化遗产的开发过程中，依据公平合理的理念在开发者和权利人之间分配开发和利用非物质文化遗产所获得的惠益的原则.

⑦齐爱民.《保护非物质文化遗产的基本法律问题》.《电子知识产权》,2007年第5期第23页.

⑧李云丽.《论非物质文化遗产保护的若干原则》http://www.xmculture.com/whly/djdp/200812/t20081217_12689.htm.访问时间：2013年4月5日.

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[7]麻昌华.《遗产范围的界定及其立法模式选择》,《法学》,2012年第8期.

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张晓，贵州医科大学神奇民族医药学院法学教师。