微信红包赌博的定罪探析——以贵州省首例微信红包赌博案为视点

雷 菲

贵阳中医学院，贵州 贵阳 550025

微信红包赌博的定罪探析
——以贵州省首例微信红包赌博案为视点

雷 菲

贵阳中医学院，贵州 贵阳 550025

当前，不法分子利用微信群进行违法犯罪的行为时有发生，由于微信的日益普遍性及使用的便利性，使得微信违法犯罪具有成本低，传播快的特点，其社会危害性相比其他同类型案件更加广泛。微信红包被不法分子利用来赌博成为近年来高频发的犯罪案件，笔者拟通过本文对微信红包赌博进行分析，对其是否涉及犯罪及其罪名的界定等理论和实践中有争议之处提出探讨。

微信红包；赌博；开设赌场

微信作为现今人们普遍使用的社交软件，自从上线了收发“红包”功能以后，大大促进了人们相互之间的交流，甚至人们在微信中加入的一些聊天群(比如同学群、同事群、战友群等等)中每天上演“抢红包”大战。一些不法分子也利用收发“红包”来从事违法犯罪活动，2015年8月，上海侦破了一起微信抢红包赌博案，同年11月30日，上海徐汇区法院对该案开庭审理，并当庭宣判四被告人因犯开设赌场罪分别获刑，这是全国第一起微信群组织网络赌博案。此后在全国各地，陆续有此类案件的发生，2016年6月，贵阳市云岩区人民法院开庭审理了贵州省首例微信红包赌博案，在审理过程中，三名被告对检察机关起诉的犯罪事实无异议，但在具体的罪名认定上控辩双方展开了激烈的辩论。由于微信红包赌博是犯罪分子利用新技术，在行为方式上与传统的赌博有一定区别，属于新类型案件，因此有必要对微信红包赌博的定罪进行深入分析。

一、案情简介

2015年10月，贵阳市公安局发现了一些奇怪的微信群，在这些微信群中群里成员除了抢红包外，相互之间不说话，不聊天。经过侦查，这些微信群都是利用微信“拼手气红包”的赌博群，案件侦破后，贵阳市云岩区法院在2016年6月15日进行公开开庭审理。法院查明：2015年10月至12月期间，被告人伍某组建多个微信群，雇佣被告人蔡某、杨某担任“代包手”，并制定赌博规则：由“代包手”发红包，群内人员拼手气抢红包，抢到金额尾数最小的人发下一个红包。同时规定每个红包金额为298元，抽取35元作为抽头，实际发放金额为263元，在抽头中分给被告人伍某11元，代包手分得4元，剩余20元进入奖金池用于群内成员抢到特殊数字金额时的奖励，比如“11.11-55.55”、“123.45”等，奖励奖金池内金额总数的10%-100%不等的金额，同时允许群内成员以邀请朋友入群的方式参与赌博。截至案发，三被告人均从中获利，该案于2016年8月宣判，以被告人伍某、蔡某、杨某犯开设赌场罪，分别判处有期徒刑不等。

二、微信红包赌博符合赌博罪犯罪特征

赌博是指拿有价值的东西作为注码来赌输赢的行为，其输赢结果具有偶然性，通常用作赌注的有价值的东西一般表现为财物。在现实生活中，由于各种原因，赌博行为非常普遍，但并不是所有的赌博都要以违法犯罪来处理，比如生活中许多老年人在麻将馆消遣，或是亲戚朋友、同事邻居之间相互娱乐，即使是以少量财物输赢作为赌注，但其输赢结果对其无所谓或者意义不大的，并不认为是犯罪。我国刑法中规定的赌博罪，是指以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为①，“以营利为目的”是行为人是否构成赌博罪的前提，在司法实践中，也是认定赌博行为罪与非罪的关键。

从我国目前办理的微信红包赌博案来看，组织者建立微信群，雇佣“代包手”在群里发放固定金额的红包，红包发放前由组织者抽取一定金额，将剩余的金额分成若干份随机发放到群里，系统随机生成金额，群内人员参与抢红包，并按照约定的规则确定输家，由输家在扣除抽头给组织者后发放下一个红包。在抢红包的过程中，参与者能否抢得红包以及抢的红包金额都是由系统随机决定的，其中有许多因素可以影响到参与者，例如参与者在拼抢红包时的反应和操作，参与者所使用的通讯设备和网速等等都会对此产生影响。因此，微信红包赌博的输赢结果同样具有偶然性，同时参与者在微信群中进行赌博使用的是其微信账号钱包中的零钱，或者是使用绑定在微信上的银行卡中的资金，都属于有价值的财物。另外，在众多的微信红包赌博案中，组织者在红包发放前抽取一定金额(即抽头)的行为，也表现出主观上“以营利为目的”。例如本案中，组织者规定每个红包金额为298元，抽取35元作为抽头，实际发放金额为263元，在抽头中分给被告人伍某11元，代包手分得4元，20元进入奖金池作为群内人员抢到特殊数字金额时(如11.11)的奖励。由此可见，微信红包赌博群的组织者组建微信群的目的就是为了从中牟利，微信红包赌博完全符合赌博罪的特征。

三、微信红包赌博的罪名确定

目前，有关赌博的定罪规定在我国刑法第303条中，其犯罪行为的类型有三种：分别是以赌博为业、聚众赌博和开设赌场，其中聚众赌博和开设赌场的区分比较模糊，两者存在许多相似之处，司法实践中常常会发生罪名认定不同的情况，微信红包赌博属于新类型案件，实践中究竟认定为聚众赌博罪还是开设赌场罪，也存在着较大争议。例如本案中：公诉人认为被告人伍某建立微信群，为参与赌博的人提供了一个相对固定场所用于赌博，同时制定赌博规则，并且雇佣蔡某、杨某为代包手按照规则发红包，伍某与代包手之间有具体的分工及明确的分成金额，群内成员可以邀请新人入群参加赌博，该场所符合赌场的特征，应当定开设赌场罪；辩护人则认为被告人建立微信群后，所召集的参赌人员都是朋友，他人无法通过网络搜索该群组直接加入，只能由群内的人员邀请朋友入群，该微信群并未对社会不特定公众开放，不符合开设赌场的场所开放性和参赌人员不特定性的特征，应当定聚众赌博罪。

从理论上来看，聚众赌博和开设赌场都是行为人聚集多名不特定的人员参与赌博，但聚众赌博通常只是行为人实施召集、组织、聚集人员赌博等行为，对赌博场所、赌博规则及赌博活动等不具备控制性；而开设赌场的行为人则对整个赌博活动进行控制或支配，比如选定赌博场所、制定赌博规则、组织管理赌场内部人员的分工等，因此是否对参赌人员实施控制和支配是开设赌场区别于聚众赌博的关键特征。

在微信红包赌博中，参赌人员实施赌博的行为发生在组织者建立的“微信群”中，这个特殊的平台与现实世界中的“场所”存在区别，也与刑法司法解释中规定的“赌博网站”不同。但是一个可以供多人聚集在一起进行赌博，相对固定的场所，无论是在现实世界中还是在虚拟空间里，都具备了法律规定的赌场的特征；同时，组织者在群内制定赌博规则，通过与“代包手”分工合作的方式对进入群内参与赌博的人员进行控制，还利用微信群群主的地位优势，对于不按照规则执行的参赌人员，将其移除微信群使其不能在该场所进行赌博，说明微信红包赌博中，组织者对“微信群”这一虚拟的场所控制极为严格；另外参赌人员也可以通过邀请朋友入群的方式，介绍他人入群参与赌博，说明微信红包赌博的微信群具有一定开放性、但场所又具有相对固定性。因此，微信红包赌博组织者的行为完全符合开设赌场罪的犯罪构成及特征。

现今的司法实践中，对微信红包赌博案各地法院大多以开设赌场罪来定案。依据罪刑法定原则，微信红包赌博与我国目前刑法中赌博罪的规定，以及相关的司法解释似乎不大吻合，也难以适用。但是，微信红包赌博具备赌博罪的特征，同时随着随着信息网络和智能手机的普及，人们对微信平台这一虚拟空间越来越接受，甚至人们可以无需带现金，只要带上手机就能完成各种支付和消费，因此，刑法中用于赌博的“场所”完全可以扩大到这一类虚拟平台上。另外随着经济的飞速发展，越来越多的新类型案件层出不穷，不管是对普通个人或是法律工作者而言，都面临极大的挑战，如何在日益发展的新技术面前规范自身的行为，识别新型的违法犯罪行为，以及运用现有的法律法规去适用等等，都值得我们去思索和完善。

[注释]

①<中华人民共和国刑法>(2015版).全国人民代表大会常务委员会，2015年8月29日颁布.

[1]田海峰.微信红包中的法律问题与治理对策[J].重庆工贸职业技术学院学报，2015(2).

[2]商小平，冯雨晴.如何整治微信红包赌博[J].现代世界警察，2016(2).

[3]宗凤月.新型社交网络赌博犯罪的进化—-以‘微信红包’变相赌博为例[J].犯罪研究，2016(10).

[4]黎四奇.对微信红包法律风险的透视[J].暨南学报，2016(11).

[5]杨晶晶.微信红包赌博犯罪若干问题研究[D].华东政法大学，2016.

D924.3

：A

：2095-4379-(2017)28-0115-02

雷菲(1974-)，女，壮族，法律硕士，贵阳中医学院，助教。