版权犯罪疑难问题研究*

□文│黄旭巍

为了规制严重侵犯版权的行为，《中华人民共和国刑法》（下文称《刑法》）设置了侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪和非法经营罪。近年来，伴随着非法经营罪的完全退出与销售侵权复制品罪的基本虚置，[1]侵犯著作权罪实际上成为了版权犯罪的核心罪名。因此，本文将聚焦于侵犯著作权罪的司法认定与立法完善。

根据《刑法》第217条的规定，侵犯著作权罪可以分为三种类型：第一，未经许可，针对著作权人的作品或者录音录像制作者制作的录音录像，实施复制发行行为；第二，针对他人享有专有出版权的图书，实施出版行为；第三，针对假冒他人署名的美术作品，实施制作、出售行为。本文拟围绕这三种行为类型，分析其中的疑难问题。

一、出租侵权复制品之罪与非罪

对于出租侵权复制品的行为，究竟应当认定为侵犯著作权罪，还是应当认定为销售侵权复制品罪，抑或只能以无罪论处，司法实践中存在激烈争议。

在朱玲攀出租侵权复制品一案中，武汉市公安局汉阳区分局民警在“攀攀碟屋”检查，现场查获朱玲攀用于出租的719张光盘复制品。经湖北省版权局认定，上述光盘复制品均为侵权复制品。对此，法院援引了2011年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第12条第1款，认定被告人朱玲攀以营利为目的，未经权利人许可，发行侵权复制品，有其他严重情节，其行为构成侵犯著作权罪。[2]

《意见》第12条第1款规定：“发行”，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。看上去，这一规定似乎与我国《著作权法》的相关条款不协调。依照《著作权法》第10条第1款的规定，著作权包括复制权、发行权、出租权、展览权、信息网络传播权等17项人身权和财产权。其中，发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利；出租权，即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利，计算机软件不是出租的主要标的的除外。可见，在《著作权法》中，发行权与出租权是各自独立的两种权利。不过，在法律中，权利类型不完全等同于行为类型。[3]笔者认为，由于《著作权法》将著作权人的作品使用权进行了细致分类，故其中的发行权是狭义的，不包括出租权、展览权、信息网络传播权；而《刑法》中的发行行为则是广义的，包括了传播作品、将作品提供给公众使用的所有行为。因此，出租属于发行的一种行为方式。

然而，针对著作权人的作品或者录音录像制作者制作的录音录像，只有实施复制发行行为时，才成立侵犯著作权罪。这就意味着，要将出租侵权复制品的行为认定为侵犯著作权罪，只论证出租属于发行是不够的，还必须说明仅仅发行也是复制发行。对此，2007年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释》）第2条第1款提供了背书。该款明确规定：刑法第217条侵犯著作权罪中的“复制发行”，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。既如此，出租侵权复制品的行为成立侵犯著作权罪，显得顺理成章。但是，这一司法解释存在疑问。一方面，由于《意见》将零售纳入了发行的范畴，而《解释》又认为单纯发行即属复制发行，这样一来，零售侵权复制品的行为就构成了侵犯著作权罪，必然导致销售侵权复制品罪名存实亡。另一方面，由于虚置销售侵权复制品罪不具有合理性，故部分判决仍将零售侵权复制品的行为认定为销售侵权复制品罪。在这种情况下，如果将出租侵权复制品的行为以入罪门槛更低、法定刑罚更重的侵犯著作权罪论处，就明显轻重失衡了。从体系解释的角度出发，针对同一对象，出租行为所造成的法益侵害不可能超过销售行为。例如，《刑法》第214条规定了销售假冒注册商标的商品罪，而出租假冒注册商标的商品则并不成立犯罪；又如，《刑法》第125条规定了非法买卖枪支罪，其法定刑最低为3年有期徒刑、最高可处死刑，而第128条规定的非法出租枪支罪最高法定刑仅为7年有期徒刑；再如，《刑法》第363条规定了制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，而出租行为属于传播，故与贩卖行为适用同一法定刑。可见，将零售侵权复制品的行为以销售侵权复制品罪论处，而将出租侵权复制品的行为认定为侵犯著作权罪，会形成罪刑不相适应的结局。因此，笔者主张，应当将复制发行解释为复制并且发行。换言之，复制后出租侵权复制品的行为，成立侵犯著作权罪；未复制而单纯出租侵权复制品的行为，不成立侵犯著作权罪。

在施佳尼等出租侵权复制品一案中，施佳尼等人明知购买的MT4软件系侵权复制品，仍通过互联网大量出租，违法所得共计300多万元。对此，法院另辟蹊径，认定四名被告人以营利为目的，销售明知是侵犯他人著作权的计算机软件，违法所得数额巨大，其行为均已构成销售侵权复制品罪。[4]在学理上，也有观点认为，销售与出租只是形式不同，并无实质差别，而且对著作权所造成的损害程度是相同的，因此，对于大量出租侵权复制品而非法营利的，应构成销售侵权复制品罪。[5]

无独有偶，2008年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》指出，医疗机构或者个人知道或者应当知道是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料而购买并有偿使用的，视为《刑法》第145条生产、销售不符合标准的医用器材罪中的“销售”。该规定的可取之处在于，明确了“代他人操作”的实质就是“供他人使用”。但是，将医疗器械有偿提供给他人使用时，只是出租而并非销售。同理，出租侵权复制品时，只是处分了侵权复制品的使用权而不是所有权，收取的只是租金而不是侵权复制品的对价，因而可以多次出租而不是只能一次性销售。可见，出租与销售是有实质差别的两种行为，将出租盗版物的行为以销售侵权复制品罪论处，违反了罪刑法定原则。

综上所述，在解释论的层面上，出租盗版物的行为既不构成侵犯著作权罪，也不成立销售侵权复制品罪，而只能以无罪论处。当然，在立法论的层面上，或许可以考虑借鉴英国等国家的相关规定，增设出租侵权复制品罪。

二、销售他人享有专有出版权的图书之定性

在许某某销售盗版图书一案中，被告人许某某以北京邦定达文化交流中心的名义，以电话推销图书的方式，先后多次通过北京市丰台区汉龙物流中心北京风发通运输有限公司，向新疆维吾尔自治区阿克苏地区党委组织部销售维吾尔文《中国共产党章程》共计5万多册，销售数额为17万多元。新疆维吾尔自治区新闻出版局证实，该批图书经北京民族出版社鉴定均为盗版出版物。北京市丰台区人民检察院指控，被告人销售他人享有专有出版权的图书的侵权复制品，构成销售侵权复制品罪。法院则认为，指控被告人犯销售侵权复制品罪的罪名不当，被告人以营利为目的，侵犯他人著作权，其行为已构成侵犯著作权罪。[6]

一般而言，图书出版者与著作权人订立出版合同并支付报酬后，才能对该图书享有专有出版权。我国《著作权法》第31条规定：“图书出版者对著作权人交付出版的作品，按照合同约定享有的专有出版权受法律保护，他人不得出版该作品。”实际上，如果图书出版者、著作权人之外的第三人未经许可，出版他人享有专有出版权的图书，不仅属于侵犯著作权罪的第二种类型，而且也是复制发行了著作权人的作品，因而属于侵犯著作权罪的第一种类型。也就是说，此种行为同时侵犯了著作权人的著作权与图书出版者的专有出版权。如果第三人未经许可，销售他人享有专有出版权的图书，则并未侵犯图书出版者的专有出版权，不属于侵犯著作权罪的第二种类型。但按照前述《解释》与《意见》的规定，该行为仍然可以认定为复制发行了著作权人的作品，从而侵犯了著作权人的著作权，属于侵犯著作权罪的第一种类型。

然而，有些图书并不存在著作权人。《著作权法》第5条规定：“本法不适用于：（一）法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文； （二）时事新闻；（三）历法、通用数表、通用表格和公式。”换言之，上述作品没有著作权人。因此，无论出版还是销售上述作品，都不可能成立第一种类型的侵犯著作权罪。维吾尔文《中国共产党章程》就属于具有立法、行政、司法性质的文件的官方正式译文。为了规范其出版发行，相关机构授权北京民族出版社享有专有出版权。如果其他任何组织或个人擅自出版该图书，就侵犯了北京民族出版社的专有出版权，成立第二种类型的侵犯著作权罪。

问题是，销售该图书的，是否属于出版行为？《著作权法》第58条规定：“出版，指作品的复制、发行。”笔者认为，出版应当是将作品编辑加工后、经过复制向公众发行的行为。单纯销售他人享有专有出版权的图书，不属于出版图书，不成立侵犯著作权罪。[7]但是，由于该图书是侵权复制品，故销售该图书且违法所得数额10万元以上的，应以销售侵权复制品罪论处。

三、制作、出售假冒他人署名的美术作品之含义

在蔡绍荣侵犯著作权一案中，被告人蔡绍荣在未经汕头市澄海区某某玩具厂许可或授权的情况下，擅自生产、销售假冒某某玩具厂享有著作权的“会下蛋的小乌龟”玩具产品，非法经营数额共计22万多元。法院认为，被告人蔡绍荣以营利为目的，制作、出售假冒他人署名的美术作品，有其他严重情节，其行为已构成侵犯著作权罪。[8]

我国《著作权法实施条例》第4条第（8）项规定：“美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。”换言之，美术作品不仅包括我们通常所理解的书画作品，也包括本案中的有审美意义的玩具这种立体的造型艺术作品。值得研究的是，生产、销售他人享有著作权的玩具产品，是否属于制作、出售假冒他人署名的美术作品？笔者认为，只有在自己或第三人制作的美术作品上签署他人的姓名从而假冒他人的亲笔作品，才能认定为制作假冒他人署名的美术作品。生产、销售他人享有著作权的玩具产品时，并未假冒他人的亲笔作品，不构成第三种类型的侵犯著作权罪。该行为实质上是未经著作权人许可而复制发行其创作的美术作品，应以侵犯著作权罪的第一种类型论处。

在廖华龙侵犯著作权一案中，被告人廖华龙为非法牟利，从他处购得假冒“齐白石”“张大千”等人署名的字画作品一批，先后多次将上述书画出售给被害人周某，其中1096幅为现代假冒的名家书画作品，收取400多万元的售画款。法院认为，被告人廖华龙以营利为目的，出售假冒他人署名的美术作品，情节特别严重，其行为已构成侵犯著作权罪。[9]

这一判决有两点值得关注。第一，并未制作而仅出售假冒他人署名的美术作品，即成立侵犯著作权罪。也就是说，制作、出售的含义是制作或者出售，而非制作并且出售。与此相对应的是，假冒他人署名的美术作品是被制作出来的，故不是复制品，出售该作品的行为没有成立销售侵权复制品罪的空间。第二，只要制作者与署名者不符，该美术作品就是假冒他人署名的美术作品。有学者主张，在自己制作的美术作品上假冒他人（如著名画家）署名的，只是侵犯了他人的姓名权，而没有侵犯他人的署名权，不应认定为本罪，而应成立诈骗罪。[10]笔者不赞同这种观点。《著作权法》第10条第（2）项规定：“署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利。”反过来说，署名权的消极侧面意味着，作者有权禁止任何人在他人的作品上署自己的名。因此，在自己制作的美术作品上假冒他人署名的，同样侵犯了他人的署名权，该作品属于假冒他人署名的美术作品。出售该作品的，成立侵犯著作权罪。在本案中，购买方周某实际上也知道自己买的是假画，因而被告人并不构成诈骗罪。