我国人事保证制度的设计

杜 量 包奇昆 陈一萱 谭绮文 谢艾欣

西南政法大学，重庆 401120



我国人事保证制度的设计

杜 量 包奇昆 陈一萱 谭绮文 谢艾欣

西南政法大学，重庆 401120

人事保证是指劳动者就职时，用人单位要求保证人为该劳动者与单位提供保证，如果劳动者发生对用人单位利益的损害，用人单位可以要求保证人对该损害承担保证责任。由于我国缺少对人事保证的具体立法，因此本文将就人事保证在我国的制度构建进行探讨。

劳动者；用人单位；人事保证；制度构建

在就人事保证制度的合理性及是否在我国适用的讨论展开之前，笔者认为应当先从人事保证的性质与内涵切入。先要给人事保证的性质进行确认，这是之后讨论的基础。

一、人事保证的性质

笔者认为，人事保证是一种保证法律关系。参考我国《担保法》第六条，所谓保证，指的是保证人和债权人之间的约定约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任。而人事保证中，保证人与用人单位进行约定，当劳动者损害了用人单位的利益时，如果劳动者无法对用人单位履行赔偿责任，那么保证人将承担相应的赔偿责任。就对比来看，人事保证的权利义务结构与《担保法》的规定的保证相似的，保证人所承担的赔偿责任，是基于劳动者对用人单位造成损害所产生之债，都是由保证人对被保证人的行为产生的债承担赔偿责任。但是，从内容上来说，人事保证与一般保证比较起来，最大的不同之处在于人事保证具有不确定性。一般保证的债权数额往往是确定的，而人事保证所保证的是不确定的未来之行为，劳动者是否会损害用人单位及所造成的损害数额都具有不确定性。这是人事保证区别于一般保证的根本之处。那么人事保证的性质应当如何界定呢？参考瑞士《债法典》，其将人事保证作为一般保证的特殊情况进行规定；而日本《身元保证法》则是对人事保证进行单独立法规定；台湾《民法典》也是将人事保证作为了一般保证的特殊情形。结合我国司法现在及国外对人事保证的规定，笔者倾向于将人事保证认定为一种标的特殊的保证形式；以保证为根基，但又存在独特性。同时，人事保证是基于劳动关系产生的，具有从属性，如果不存在劳动关系，自然也就不存在人事保证的事由，该关系也就无法建立。因此笔者认为，人事保证是一种从属于劳动关系的民事法律关系，是一种特殊保证关系。

二、人事保证的标的

人事保证的标的，是劳动者给用人单位所造成的损害，那这个标的具体是什么呢？

首先讨论的是劳动者对第三人的职务侵权行为，根据《侵权责任法》第三十四条规定，劳动者因履行职务给第三人造成侵权的，侵权责任由用人单位承担。在这种情况下，用人单位是否可以就该笔赔偿金向劳动者追偿呢？根据《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，只有当劳动者因故意或重大过失致人损害的，劳动者与用人单位才是承担连带责任，用人单位有权向劳动者进行追偿。用人单位的追偿权利仅适用于故意或重大过失，并且要求时人身损害赔偿。那如果是一般财产损害赔偿？我国暂时没有法律对此进行规定，但实践中存在两种观点。持反对观点者认为，应当否定用人单位向劳动者追偿的权利，转为通过从工资中扣除进行处罚；持支持观点者认为，参照现有司法解释，在财产损害侵权中，当劳动者具有故意或重大过失时，用人单位有权利向劳动者追偿。笔者更赞同前者。在劳动关系中，劳动者是处在劣势地位的。劳动者基于劳动关系所获得的回报是工资，如果一般的财产损害如果也需要劳动者负担赔偿责任，那劳动者基于有限的工资而承担相对无限的责任，具有不公平性。而如果将责任负担加之于用人单位，用人单位可以通过对劳动者的选拔和监督管理来避免损害的发生，这是更为合理公平的。同时，参考《工资支付暂行规定》第十六条，笔者认为该条对于工资扣减的规定就适用于这种情况。因此，对第三人的因职务行为造成侵权的赔偿责任，仅在其为人身损害且劳动者存在故意或重大过失时才应当由劳动者承担连带责任，并由保证人对该侵权之债承担保证责任。

其次是劳动者对用人单位的侵权行为所产生的侵权之债。对于这种情况，笔者认为这是人事保证的主要标的。根据日本《身元保证法》第一条规定，“为因被用者之原因而致使用者损害而代被用者负赔偿之责”，人事保证的标的是因为劳动者的原因给用人单位造成的损害。人事保证的设立目的，是当劳动者给用人单位造成损害时，用人单位可以确保损害赔偿可以得到履行，以保护自己的权利，减小风险。劳动者对用人单位的侵权行为正是这种损害的重要情形，也是人事保证的核心标的。因此，笔者认为，这种侵权之债应当受到人事保证的保护，保证人应当对劳动者对用人单位的侵权行为所产生的侵权之债承担保证责任。

再次是劳动者违反与用人单位的劳动合同所产生的合同之债。根据《劳动合同法》第二十二条、二十三条、二十五条的规定，除了劳动者违反服务期约定及保密义务或竞业限制约定外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。就该法规定，可以将基于劳动合同所产生的劳动者对用人单位的合同之债局限于违反上述两种。那么对这两种合同之债，保证人是否应当承担保证责任呢？笔者对此持肯定态度。人事保证要求保证人对劳动者对用人单位造成的损害承担保证责任。在这两种违反劳动合同的情况下，前者是对用人单位支付培训费用后的期待利益的损害，后者是对用人单位商业利益及可能收益的损害，都构成对用人单位利益的损害，《劳动合同法》对这两种损害对劳动者规定了违约金弥补损害也可以佐证笔者的观点。因此，笔者认为，在认定劳动者违反劳动合同的行为构成对用人单位的损害的前提下，人事保证应当要求保证人对这种合同之债承担保证责任。

三、人事保证的保证额度

对于保证额度的问题，由于我国缺少相关的法律进行规定，因此笔者决定从比较法的角度来进行讨论。关于保证额度，台湾《民法典》在756-2条中规定，人事保证的额度不能超过劳动者当年可得报酬的总额；瑞士《债法典》在510条设定了最高额条款；日本的《身元保证法》未对人事保证设定额度限制。台湾和瑞士的立法目的都是为了限制保证人的保证责任。由于人事保证具有上文已经分析过的不确定性，导致保证人很难就自己的权利进行保护，保证人处在相对弱势地位，承担着很大的保证责任，使得保证人和用人单位之间的关系存在一定的地位悬殊，用人单位在遭遇损失时就可以向保证人进行追偿。这对保证人来说是不公平的，笔者认为保证人的保证责任应当是有限度的。保证人作为一个独立的个人，无法对劳动者工作中的每个行为进行有效监督。而用人单位有责任在用人过程中，对劳动者进行选拔、监管，在达到合理程度的情况下，是可以避免绝大多数损害情形的。因此，笔者认为应当限制保证人的保证责任，而给用人单位设置监管义务，这才更符合民法意义上的公平。同时可以参考《担保法》第十四条，为人事保证设立最高额度。而在额度的设置上，台湾的法定原则与瑞士的意定原则中，笔者认为这两者并不矛盾，由于职业的不同，工作的可能风险也存在差异，如果只是用立法来进行限制，笔者认为过于僵化，同时不符合民事关系意定的理念。民事关系的建立应当以意思表示为前提，因此，在人事保证的问题上，应当鼓励用人单位与保证人综合工作风险、劳动者信用状况等因素综合对保证额度进行规定。但在尊重意定原则的同时，笔者认为还应当立法限制保证人责任，在意定原则之外，如果当事人未就最高额度进行约定的，最高额度不得超过劳动者十二个月的工资。

四、人事保证的保证期间

人事保证的期间问题，笔者还是从比较法角度切入。日本《身元保证法》给一般人事保证设定最长保证期间为3年，对商业领域则是设定为5年；瑞士《债法典》将人事保证排除于一般保证的20年最长期限，对于人事保证的期限未立法规定，支持意定原则；台湾《民法典》也未规定保证期间，但从其他条文可以看出其对保证期间也是持意定原则态度。日本的立法认为用人单位应当在规定的保证期间内完成对劳动者的考察，对于该劳动者的能力、品行应当有一个合理的判断，在这种情况下，应该结束人事保证，之后的行为由用人单位负监管责任，自担风险。而瑞士和台湾的立法则更倾向于民法的意定原则，支持人事保证作为民事法律关系应当由双方意思表示决定。在这个问题上，笔者更倾向意定原则，在限制了人事保证的标的种类及保证额度的情况下，基于人事保证的目的，对于保证期限也应当尊重意定原则，根据行业领域、职位、劳动者个人因素等多种原因综合对保证期限进行约定，而非由立法进行统一规定。但同时，人事保证作为劳动关系的从属关系，笔者认为保证期间不得超过劳动关系存续期间，即劳动关系结束，人事保证关系随之结束。人事保证作为一种民事法律关系，其自主性、独立性应当受到保护，这样才符合民法的理念。

而在没有约定保证期间的情况下，台湾《民法典》设定了三个月的预告解除；瑞士《债法典》则是设定了一年的预告解除。笔者认为，用人单位在人事保证的关系中处于强势地位，并且具备相关的经验及专业知识，在人事保证合同的制定中应当尽到注意义务，对合同的期限进行约定；如果没有约定，是其未尽到注意义务，保证人应当享有预告解除权，给予用人单位较短的预告期间并结束自己的无限保证期限以限制自己的责任。因此，笔者采纳台湾的立法观点，如果未约定保证期间，保证人有权随时解除人事保证合同，但应提前三个月通知用人单位。

五、人事保证中各主体的权利义务

(一)人身保证制度中保证人的解除权

笔者认为，应当赋予人事保证制度的保证人以解除权，但在赋予保证人解除权的同时应当对此有所限制。笔者认为关于我国人事保证制度关于保证人解除权的创设应当结合参照瑞士和台湾地区对此的规定，可以赋予保证人在人事保证合同没有约定保证期间的情况下赋予保证人随时解除合同的权利，但是，应当提前三个月对用人单位做出书面通知；有约定保证期间的，除了出现法定解除或者合同无效的情形，保证人不得随意解除。根据《瑞士债法典》第512条的规定，保证人在保证合同中没有与用人单位约定保证期间的，保证人享有一年的预告解除的权利。而根据台湾的民法债篇第756-4条，保证人被赋予了解除的权力。在人事保证合同中没有约定保证期限的，保证人有权随时终止保证合同但要提前三个月通知雇主。这样，对比于台湾的人事保证制度的规定，《瑞士债法典》对于人事保证制度的规定就赋予了保证人相对自由的解除权。但是笔者选择采用台湾人事保证制度的规定在于以下两点：第一，督促保证人积极行使权利。虽然这里讨论创设的人事保证制度基于对保证人的保护赋予其以解除权，但是如果给保证人过长的行使权利的期间会容易导致保证人懈怠行使解除的权利。第二，为了尽快让人事保证合同处于稳定的状态。在没有约定人事保证期间或者对人事保证期间约定不明确的状况下，保证合同存续在预告解除期间内处于一种不确定的因素，一旦保证人对用人单位行使解除权，保证合同被解除，当劳动者在职务范围内给用人单位造成损失时，用人单位追偿的权利就会失去响应的保障。若约定过长的预告解除期间，用人单位虽对该劳动者已逐渐形成用工依赖，但用人单位仍然需要人事保证制度的保障，这样就会使用人单位陷入进退两难的境地，违背了人事保证制度设立的初衷。另外，对于有约定保证期间的，保证人不得随意解除保证合同的规定也是处于此考虑。

(二)用人单位的监管和通知义务

笔者认为，关于我国人事保证制度的创设需要规定用人单位承担合理的监管义务和一定的通知义务。首先，用人单位应当对劳动者在工作时间内的职务行为有所监督，劳动者在职务范围内给用人单位造成损害，用人单位对此没有尽到合理的监管义务的，保证人可以以此为抗辩事由，请求减轻补偿责任。这是参考适用了台湾民法债篇第756-6条的规定，雇佣者负有自我保护、风险管理的义务，因自己没有尽到这样的义务而有所损失的，人民法院可以减轻其责任。在我国人事保证制度的创设中采用这样的制度是为了体现在用人单位形式权力时应当遵循禁止权力滥用原则。因为人事保证制度是为了给用人单位在其职工给其造成损害之时赋予向保证人寻求救济的权利，如果不对用人单位的追偿的权利加以限制，就有可能使保证人承担不必要的保证责任。例如，如果劳动者给用人单位造成的损失是用人单位任由其发生的结果，而损失的发生本是通过用人单位尽到合理注意义务就可以避免的，保证人因此承担的保证责任就是因为用人单位滥用权力给其造成的一种不必要和不合理的损失。为此，就有必要给用人单位设立一种注意义务，一种合理的监管义务。

另外，用人单位应当在劳动者的工作职务或者工作地点发生变化时及时书面通知保证人，加重保证人责任的，如果保证人愿意承担保证责任的，保证合同继续存续；如果保证人拒绝承担保证责任的，保证人享有解除权。这是结合参考适用了《日本身元保证法》和台湾民法债篇中关于雇佣人通知义务的规定。日本和台湾的人事保证制度均对在受雇人因职务或工作地点的变更造成保证人保证责任加重的情况作出了限制。对此，可以参考我国《担保法》规定在保证期间，主债务的内容发生变化的应当取得保证人书面同意的规定。基于人事保证的保证人负担的保证责任具有从属性，保证人跟用人单位订立的人事保证合同是基于用人单位录用该劳动者时劳动者应聘所得的职位、工作内容、所在的工作单位等情况订立的，当用人单位在对劳动者的职位、工作内容进行变更而未经得保证人同意时，人事保证合同仍从属于原来的主债务，所以，对于变更后的主债务使得保证人负担超额的保证责任的，保证人可以解除保证合同。除此之外，要求用人单位采用书面形式通知保证人是为了给保证人在以后减责的抗辩时提供证据。综上所述，用人单位应当承担监管和通知义务。

(三)保证人的抗辩权

首先，保证人享有先诉抗辩权。考虑到笔者认为在我国设立的人事保证制度应当属于一般保证，因此人事保证的保证人当然地享有一般保证中保证人享有的先诉抗辩权。而且关于保证人享有先诉抗辩权在台湾民法债篇第756-2条中也有所规定。因此，在人事保证中，保证人承担的责任仅在用人单位对劳动者提起诉讼、申请执行后尚未清偿的债务承担补偿责任。所以用人单位在未执行劳动者财产前直接向保证人追偿的，保证人可以行使先诉抗辩权拒绝在这时向用人单位支付。

另外，保证人还享有关于赔偿数额的抗辩。根据台湾民法债篇第756-6条的规定，保证人在雇佣人没有尽到合理监督义务和及时通知义务时可以因此对雇佣人行使减轻或者免除其赔偿金额数额的抗辩。而且结合上文论证的关于用人单位应当承担合理的监管义务和一定的通知义务的理由，笔者认为，在人事保证制度中赋予保证人这样的抗辩权是有助于保障保证人的权益的。而且考虑到人事保证合同属于单务合同，用人单位和保证人之间互负的对待给付义务并不对等，因此赋予保证人以减轻或者免除赔偿数额的抗辩是处于对保证人的照顾。

六、《人事保证法》的立法建议

第一条：本法所称人事保证，是指保证人与用人单位约定，当劳动者对用人单位造成损害，依法应当承担赔偿责任，劳动者不能履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

第二条：本法所称劳动者对用人单位的损害，是指：

(一)劳动者基于故意或重大过失使职务行为对第三人造成人身损害产生的赔偿责任；

(二)劳动者对用人单位造成的侵权损害所产生的赔偿责任；

(三)劳动者违反劳动合同产生的违约责任。

第三条：人事保证的期限由用人单位与保证人约定，但不得长于劳动合同期限；没有约定的，保证人可以随时解除保证合同，但需要提前三个月通知用人单位。

第四条：保证人的责任以该劳动者十二个月的工资为限，当事人另有约定的除外。

第五条：劳动合同发生变更或者劳动者存在不称职行为时，用人单位应当书面通知保证人。

劳动合同发生变更，加重保证人责任的，保证人可以解除保证合同。保证合同自劳动合同发生变更之日起失效。

第六条：有下列情形之一的，应当减轻或免除保证人赔偿责任：

(一)未尽本法第五条所规定通知义务；

(二)用人单位对劳动者在任用与监督管理方面未尽合理勤勉义务。

第七条：本法未作规定的，应当遵守其他法律法规。

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D

A

2095-4379-(2017)19-0016-03

杜量(1995-)，男，汉族，福建福州人，西南政法大学，本科在读，研究方向：法学。