网络环境下广播组织权中的转播权探析

曹新明 叶 霖

网络环境下广播组织权中的转播权探析

曹新明 叶 霖

网络传输技术在丰富广播电视传播方式的同时，也给广播组织权保护带来了困惑。传统意义上的广播电视主要以电磁波信号形式通过无线方式向公众传播。网络环境下，广播电视信号不仅可以通过无线传播，而且可以通过网络传输，由此引发广播组织与网络经营者之间的权利冲突。针对转播权的具体内容，在参与《广播组织条约（草案）》谈判的国家之间存在着明显分歧。2017年5月，经过各方妥协和让步，参与谈判国家对转播权的认识渐趋一致，集中体现在初步形成的《条约草案合并文本》之中。我国有关人士对转播权的具体内容也有不同看法，但随着《广播组织条约草案》的推进也基本达成共识。

网络环境 广播组织权 广播电视转播权

引 言

2017年8月18日，国家新闻出版广电总署（版权局）版权管理司就世界知识产权组织（World Intellectual Property Organization,WIPO）《广播组织条约草案》（以下简称《条约草案》）主办专题研讨会。①2017年8月17日-19日，《世界知识产权组织广播组织公约》研讨会在中南财经政法大学顺利召开。本次《世界知识产权组织广播组织公约》研讨会由中南财经政法大学知识产权研究中心主办，来自国家版权局的领导、国内高校的学者、欧洲广播联盟及中央电视台的法务工作者，就《广播组织公约》的制定和广播组织权制度的完善进行了热烈的讨论。引自《张伟君教授参加〈WIPO广播组织公约〉研讨会并作主题发言》，载http://law. tongji. edu. cn/28/3c/c5327a75836/page.htm, 最后访问日期：2017年8月29日。在这次研讨会上，与会专家学者围绕世界知识产权组织版权与相关权常设委员会（WIPO-SCCR）主持起草该《条约草案》的主旨与争议、广播组织权的客体与内容、互联网时代的广播组织权挑战与机遇、我国广播电视行业的探索与实践以及广播组织权保护所面临的问题与对策等五大主题进行了讨论。本次会议的重点之一就是如何正确理解网络环境下广播组织权中的转播权。与会者认为，1961年缔结的《保护表演者、音像制品制作者和广播组织罗马公约》（以下简称《罗马公约》）》②《罗马公约》，即《保护表演者、音像制品制作者和广播组织罗马公约》（Rome Convention for the Protection of Performers,Producers of Phonograms and Broadcasting Organizations）的简称。1961年10月26日，由国际劳工组织与世界知识产权组织及联合国教育、科学及文化组织共同发起，在罗马缔结了本公约。公约于1964年5月18日生效。到2017年为止，我国没有加入该公约。引自《罗马公约》，中国人民大学知识产权教学与研究中心编：《知识产权国际条约集成》，清华大学出版社2011年3月版，第90页。授予广播组织禁止他人未经许可擅自转播其广播节目的权利。③参见《罗马公约》第13条（甲）项。至今为止，我国没有加入《罗马公约》，但因其主要内容被《与贸易有关的知识产权协定》④《与贸易有关的知识产权协定》(Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights, TRIPS) 简称《TRIPS协议》，是世界贸易组织管辖的一项多边贸易协定。该协定有七个部分，共73条。其中所说的“知识产权”包括：1.版权与相关权；2.商标；3.地理标志；4.工业品外观设计；5.专利；6.集成电路布线图设计；7.未披露的信息。引自中国人民大学知识产权教学与研究中心编：《知识产权国际条约集成》，清华大学出版社2011年3月版，第370页。（以下简称《TRIPS协议》）吸收，⑤参见《TRIPS协议》第14条“对表演者、录音制品（唱片）制作者和广播组织的保护”。因此，在我国加入世界贸易组织后就必须遵守《TRIPS协议》，即遵守《罗马公约》关于广播组织转播权的规定。然而，在《条约草案》起草过程中，参与谈判的国家就广播组织权所涉及到的许多问题（如转播权等）一直存在严重分歧，导致经过20年马拉松式的谈判未能完成签订程序，使之仍然处于拟定过程中。⑥从1997年起， WIPO主持发起该《条约草案》起草工作，现在已经历经20年，仍然存在着许多争议，处于起草完善过程中。参见WIPO Standing Committee on Copyright and Related Rights Thirty-fi fth Session, 载http://www.wipo.int/meetings/en/details.jsp?meeting_id=22169，最后访问日期：2017年8月27日。因此，关于广播组织转播权仍然只能参照《TRIPS协议》的有关规定，依据我国《著作权法》的规定进行解读。

一、网络环境给广播组织权保护带来的争议

众所周知，互联网是由网络技术应用而产生的数据流传输通道。当这种数据流传输通道运用到广播电视领域，就将原来以频率、波段发射的携带广播电视节目信号转化为广播电视节目信号数据流，既可以通过信号发射方式播放广播电视，也可以通过互联网络传输广播电视数据流。对广播组织而言，网络传输方式不仅给广播电视事业发展创造了机遇，更对广播电视权利的保护产生了严重冲击。对网络经营者而言，网络环境给其提供了千载难逢的创业机会。在这种新型环境中，广播组织对广播电视信号数据流的转播权与网络经营者的传输行为之间产生了激烈的碰撞。

（一）广播组织权的客体界定

《罗马公约》第13条规定的广播组织权客体就是“广播电视节目”。⑦《罗马公约》第13条规定：“广播组织应当有权授权或禁止：（甲）转播他们的广播节目；（乙）录制他们的广播节目；（丙）复制：（1）未经他们同意而制作他们的广播节目的录音或录像；（2）根据第十五条的规定而制作他们的广播节目的录音和录像，但复制的目的不符合该条规定的目的。（丁）向公众传播电视节目，如果此类传播是在收门票的公共场所进行的。行使这种权利的条件由被要求保护的缔约国的国内法律确定。”《TRIPS协议》对广播组织权规定使用的是“电视广播”，⑧参见《TRIPS协议》第14条第3项规定。没有使用“广播电视节目或者信号”的字样。由此规定推知，《TRIPS协议》规定的广播组织权客体是“电视广播”。我国是《TRIPS协议》缔约方，受《TRIPS协议》约束。与此相对应，我国《著作权法》规定广播组织权客体是“广播、电视”，⑨参见我国《著作权法》第45条和第48条规定。和《TRIPS协议》相同。2017年5月拟定的《关于定义、保护对象、所授权利以及其他问题的合并案文》（以下简称《条约草案合并文本》）建议的广播组织权客体就是“广播的载有节目的信号”，即系指通过电子手段生成、载有最初进行播送并使用任何后续技术格式的节目的载体。⑩引自2017年5月1-5日，WIPO-SCCR在日内瓦召开的第34次会议上的《关于定义、保护对象、所授权利以及其他问题的合并案文》第2条“保护对象”，载http://www.wipo.int/meetings/en/details.jsp?meeting_id=42296，最后访问日期：2017年8月29日。此处所指的“广播”包括两种备选方案：（A）包括“无线广播”和“有线广播”；（B）包括“无线广播”“有线广播”以及卫星等各种方式传输节目信号形式。但是，A、B两种备选方案都不包括在计算机网络上进行的播送。[11]备选方案A：（a）（1）“广播”系指以无线方式播送的供公众接收的载有节目的信号；通过卫星进行的此种播送亦为“广播”；播送加密信号，只要广播组织或经广播组织同意，向公众提供解密手段，即为“广播”。在计算机网络上进行的播送不构成“广播”。（2）“有线广播”系指以有线方式播送的供公众接收的载有节目的信号。以有线方式播送加密信号，只要有线广播组织或经有线广播组织同意，向公众提供解密手段，即为“有线广播”。在计算机网络上进行的播送不构成“广播”。备选方案B：（a）“广播”系指或以有线方式，或以无线方式，播送供公众接收的载有节目的信号；通过卫星进行的此种播送亦为“广播”；播送加密信号，只要广播组织或经广播组织同意，向公众提供解密手段，即为“广播”。在计算机网络上进行的播送不构成“广播”。引自2017年5月1-5日，WIPO-SCCR在日内瓦召开的第34次会议上的《关于定义、保护对象、所授权利以及其他问题的合并案文》第2条“保护对象”，载http://www.wipo.int/meetings/en/details.jsp?meeting_id=42296，最后访问日期：2017年8月29日。

由此可知，《条约草案合并文本》提出的两种备选方案的差别并不大，其共同点比较清晰：即以无线方式和有线方式传输的载有广播电视节目信号就是广播组织权客体。从WIPO-SCCR推进《条约草案》协商进程来看，这种选择似乎是参与国比较一致的建议，被通过的可能性非常大。

(二)网络传输广播电视节目信号的性质

通过网络传输广播电视节目是否属于对广播电视节目信号（数据流）的传播或者转播，在知识产权界存在着比较大的争议。有学者认为网络传输不属于广播组织权保护范围，其理由是我国著作权法关于广播组织权的规定中没有使用有线传播、有线播放、有线转播的字样。本文认为，我国著作权法及《著作权法实施条例（以下简称《实施条例》）》关于广播组织权的规定虽然没有使用有线传播、有线播放、有线转播的字样，但也没有明确规定允许他人未经许可擅自以有线方式传输广播电视。更重要的是我国著作权法第48条第5项规定“未经许可，擅自播放或者复制广播、电视”即构成对广播组织权的侵犯，但“本法另有规定的除外”。事实上，我国《著作权法》没有规定“未经许可，擅自以有线方式传输、播放广播、电视属于不侵犯广播组织权的例外”。由此可知，通过网络传输广播、电视（节目信号数据流）在我国本来就属于广播组织权所覆盖范围内的行为。

2017年5月，WIPO-SCCR拟定的最新《条约草案合并文本》第3条规定：（1）（A）广播组织（和有线广播组织）应享有授权以任何方式对其载有节目的信号向公众转播的专有权。（B）广播组织（和有线广播组织）还应享有授权以公众在其个人选定的地点和时间可以获得的方式，对其载有节目的信号进行转播的专有权。（2）广播组织（和有线广播组织）还应当有权禁止未经授权以任何方式转播其预广播信号。[12]引自2017年5月1-5日，WIPO-SCCR在日内瓦召开的第34次会议上的《关于定义、保护对象、所授权利以及其他问题的合并案文》第2条“保护对象”，载http://www.wipo.int/meetings/en/details.jsp?meeting_id=42296，最后访问日期：2017年8月29日。当然，该最新《条约草案合并文本》关于广播组织转播权的建议条文，暂时只是一种可能的选择方案。我国现行著作权法关于广播组织享有的禁止未经许可擅自转播其广播、电视的权利的规定，以及第48条的侵权规定并没有排除网络传输行为，因此建议我国在《著作权法》第三次修正案中给予明确规定。

(三)网络同步传播广播电视引发的争论

网络环境是广播电台、电视台自诞生以来所遇到的最为重大的技术创新，给广播电视事业发展创造了更加便捷的传播方式。例如，对广播电视的网络同步传播。[13]网络同步广播是指除以传统的有线、无线方式之外，通过计算机网络向公众传播广播、电视节目信号。中央电视台一年一度的春节联欢晚会，通过网络同步传播，使得其收视率逐年新高。[14]据中央电视台消息，鸡年春晚并机频道总收视率达到17.64%，相对去年提高0.48个百分点。其中，综合频道收视率为7.65%，比上年提高0.67个百分点，综艺频道收视率为5.45%，比上年提高0.04个百分点。此外，中文国际频道、军事农业频道、少儿频道收视率分别达到1.95%、1.11%、1.48%，载http://bj.bendibao.com/news/201724/238080.shtm。最后访问日期：2017年8月29日。除此之外，由广播电台、电视台播放的其他广播、电视节目的收视率，得益于网络同步传播也都有不同程度的提升。网络环境不仅给广播组织创造了网络同步传播的条件，同时还给网络视频平台经营者通过建立视频网络平台对广播组织播放的广播、电视进行网络同步传播创造了条件，例如IPTV、PPLive等网播平台。

由此引发这样的问题：网络视频平台经营者对广播电台、电视台播放的广播电视进行网络同步传播，广播电台、电视台能够行使广播组织权予以阻止吗？面对这种越来越普遍的现象，广播组织感到十分困惑，一筹莫展。国内传统广播组织大多主张广播组织权应当包括禁止他人未经许可擅自对其播放的广播电视进行网络同步传播的权利，但网络视频平台经营者则持完全相反的观点。两者针锋相对的观点直接影响到法院对此类纠纷案件的判决。例如，2012年3月23日，我国首例涉及网络转播的广播组织权纠纷——嘉兴华数电视通信有限公司与中国电信股份有限公司嘉兴分公司侵害广播组织权纠纷案件一审宣判，一审法院认为，嘉兴电信公司通过互联网转播了黑龙江电视台的广播节目，但根据现行法律的规定，尚不能将嘉兴电信公司通过网络转播黑龙江电视台节目信号的行为视为《著作权法》第45条规定的转播行为。[15]引自浙江省嘉兴市中级人民法院（2012）浙嘉知终字第7号民事判决书，载http://www.360doc.com/content/16/0825/21/31911090_585923804.shtml，最后访问日期：2017年8月27日。原告方不服一审判决，向浙江省嘉兴市中级人民法院上诉。该院维持原判，驳回上诉。[16]参见浙江省嘉兴市中级人民法院（2012）浙嘉知终字第7号民事判决书。至此我国第一起广播电视组织起诉互联网经营者侵犯其广播组织权纠纷案件以败诉告终。

对本案一审法院或者二审法院来说，本来是一个在中国关于广播组织与网络视频平台经营者因广播电视通过网络传输引发纠纷开创判例的最佳良机，却被错失。我国是成文法系国家，不论哪一个级别的法院先前作出的已经生效的判决，对在后发生的同种类纠纷并不当然具有法律约束力，在后进行裁判的法院不能直接援引先前已经生效的判例作为现在判决的依据。[17]参见曹新明：《我国知识产权判例的规范性探讨》，载《知识产权》2016年第1期。尽管如此，倘若针对一起全新的纠纷案件作出了一个具有开拓性判决，既有缜密的法理分析，又有令人信服的正确裁判，这样的判决可能被最高人民法院收录成为指导性案例，对此后发生的同种类型纠纷的裁判具有指导作用。这种指导性案例指导不具有直接的法律约束力，但具有明确的指导性。令人遗憾是，这种创新判例的机遇被“嘉兴华数”纠纷案的一、二审法院错过了，让广播组织还得为此继续迷茫，让学者们继续探索，等待机会再次来临。

关于网络环境下广播组织享有的转播权的争论，在其他国家同样非常激烈，其典型的事实就是关于由WIPO-SCCR主持起草《广播组织条约草案》的过程。该项条约草案的发起与WCT[18]《世界知识产权组织版权条约》（World Intellectual Property Organization Copyright Treaty，WCT）的简称，是1996年12月20日由世界知识产权组织主持，有120多个国家代表参加的外交会议上缔结的，主要为解决国际互联网络环境下应用数字技术而产生的版权保护新问题。载https://baike.baidu.com/item/，最后访问日期：2017年8月29日。和WPPT[19]《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WIPO Performances and Phonograms Treaty,WPPT）的简称，1996年12月20日由世界知识产权组织主持，有120多个国家代表参加的外交会议上缔结的，主要为解决国际互联网络环境下应用数字技术而产生的版权保护新问题，实际是“邻接权”条约。载https://baike.baidu.com/item，最后访问日期：2017年8月29日。两个条约的起草的时间差不多，但WCT和WPPT两个条约1996年就签署缔结了。但是，《广播组织条约》从1997年起至今已经过去了整整20年，至今不仅还没有正式签订，甚至还有许多基本概念、保护客体、网络传输、权利内容和保护期限等基本问题，需要进一步协商。2017年底，WIPO-SCCR召开的第35次会议进行了专题讨论。令人高兴的是，2017年5月由WIPO-SCCR拟定的最新《条约草案合并文本》已经将广播组织权扩展至网络同步传播作为唯一选项。这种建议方案被各方接受的可能性非常大。这就意味着很快就会签署的《广播组织条约》即将为广播组织提供更好的保护。[20]参见2017年5月WIPO-SRRC拟定的《关于定义、保护对象、所授权利以及其他问题的合并案文》第3条“所授权利”。载http://www.wipo.int/meetings/en/details.jsp?meeting_id=22169. 最后访问日期：2017年8月27日。

二、对广播电视转播的再认识

“嘉兴华数”广播组织权纠纷案件的一、二审判决都出现了这样的观点：1.广播组织对其播放的广播电视享有转播权；[21]根据《著作权法》第45条之规定，广播电台、电视台等广播组织享有广播组织权，有权禁止他人未经其许可将其播放的广播、电视转播。引自浙江省嘉兴市中级人民法院（2012）浙嘉知终字第7号民事判决书。2.广播组织权不能扩展到互联网上；[22]本案争议法律问题的实质在于广播组织权项下的转播权的保护范围是否能够扩展至网络领域。首先，我国著作权法对于此问题的规定并不明确，根据著作权法的规定，广播组织者享有转播权，但法律并未将“转播”的定义扩展至互联网领域。且从立法体系上分析，我国著作权法将广播组织权和信息网络传播权相分离，广播组织并不是信息网络传播权的权利主体，不能控制互联网领域的广播电视作品的传播。引自浙江省嘉兴市中级人民法院（2012）浙嘉知终字第7号民事判决书。3.广播组织权与信息网络传播权是分别规定的，对广播组织提供网络传输广播电视数据流的行为给予保护，就是妨碍著作权人的信息网络传播权；[23]从立法体系上分析，我国著作权法将广播组织权和信息网络传播权相分离，广播组织并不是信息网络传播权的权利主体，不能控制互联网领域的广播电视作品的传播。音、视频节目在互联网领域内的权利可由著作权人、表演者、录音录像制作者等权利主体进行主张。在立法没有明确赋予广播组织在互联网领域控制传播权利的法律现状下，如果将广播组织权扩大至互联网领域，可能会缩减著作权人的网络传播权的范围，改变著作权人与邻接权人的权利分配。引自浙江省嘉兴市中级人民法院（2012）浙嘉知终字第7号民事判决书。4.国际公约还没有将广播组织权扩展到网络空间。[24]从国际公约的立法情况来看，不管是《TRIPS协议》还是《保护表演者、音像制品制作者和广播组织罗马公约》，均未将转播权的保护范围扩展至网络领域。再次，在互联网领域，虽然广播组织权的权利人不能对“转播”予以控制，但著作权人或著作权的被许可人、录音录像制作者或录音录像制作者权的被许可人，仍可以信息网络传播权受到侵害为由获得司法救济。引自浙江省嘉兴市中级人民法院（2012）浙嘉知终字第7号民事判决书。这几个问题的关键就在于如何理解我国著作权法上使用的“转播”法律术语。笔者认为，我国著作权法使用的“转播”应当作如下理解：

（一）我国现行著作权法对“转播”作以下解释，即：对广播电视的转播方式，既包括传统的转播方式（无线转播），也包括由新技术带来的转播方式（有线转播或者网络传输等），可能更符合著作权法的立法本意。我国《著作权法》第45条第1款第（一）项使用了“转播”之法律术语，在整部法律中使用了2次（第10条第1款第（十一）项和本条各使用一次），但一直没有对其作出解释性规定，这是由于我国著作权法对广播电视“转播”概念持开放性立场，并为广播组织权“转播”的概念扩展到无线、有线以外的“任何其他方式”提供了解释的空间。2001年10月27日，我国对著作权法进行了第一次修订。此次修订有三个主要目的：（1）为加入WTO而符合《TRIPS协议》规定的基本原则、最低保护标准等需要。（2）1996年12月20日世界知识产权组织同时签署了WCT和WPPT两个新的国际条约，其目的是为适应网络技术发展对著作权保护带来的冲击，同时增加了“信息网络传播权”，即授权通过有线或无线的方式向公众提供其作品、以录音制品录制的表演或者录音制品，使之可为公众中的成员在其个人选定的地点和时间获得。著作权法通过此次修订给著作权人、表演者和录音制品制作者授予了该项权利。（3）我国加入WTO后，尤其是网络技术的应用，必然对著作权带来多方面影响。通过此次修订加以应对。

在此背景下，2001年我国修订的著作权法只是给著作权人、表演者和录音录像制作者授予了信息网络传播权。此次修订著作权法时，立法者考虑到：1.《保护广播组织条约》尚未通过，广播组织能否享有通过有线以及网络传输方式传播广播电视的权利没有结论；2.当时的《保护广播组织条约（草案）》的主要观点认为广播组织应当享有通过无线、有线以及网络传输方式播放、转播广播电视节目信号的权利；3.《保护广播组织条约（草案）》可能很快就会通过，到时候马上修订著作权法就会导致著作权法的不稳定。因此，我国著作权法采取了开放立场，即：即使《保护广播组织条约（草案）》很快通过，我国著作权法只需要给予适当的解释即可，不必重新修订著作权法中的广播组织权条款。假如《保护广播组织条约（草案）》不能马上通过，我国立法司法机关也完全可以根据技术发展、产业保护诉求以及我国著作权保护实际需要作出相应的解释，避免因新技术发展给广播组织保护带来的冲击和危害。

（二）将广播组织权保护通过司法解释扩张至网络环境符合我国著作权法遵循的技术中立原则，并充分体现了保护广播组织行业的初衷。1.虽然现有国际条约中关于广播组织权的保护仅限于“无线”，[25]《TRIPS协议》第14条第3款：广播组织有权禁止下列未经其授权的行为：录制、复制录制品、以无线广播方式转播以及将其电视广播向公众传播。如各成员未授予广播组织此类权利，则在遵守《伯尔尼公约》（1971）规定的前提下，应给予广播的客体的版权所有权人阻止上述行为的可能性。我国虽然已加入《TRIPS协议》，该协定第14条规定的是“以无线广播手段转播”，并没有包含有线方式的转播。但是，《TRIPS协议》所作出的规定只是要求缔约方必须履行的最低义务标准，并不能妨碍缔约方为其国民提供高于该最低标准的保护。但国际条约中约定的是对广播组织权保护的最低标准。我国著作权法对广播电视“转播”不仅指无线方式，包括有线方式，保护范围大于国际条约中规定的最低义务。2001年第一次修改著作权法过程中，全国人民代表大会法律工作委员会（以下简称“法工委”）于2001年4月24日提出了“广播电台、电视台有权禁止未经许可将其播放的广播、电视以无线方式重播”的建议条文。10月27日，法工委向全国人大常委会报告了国家广播电影电视总局的建议：为了应对网络环境下有线电视的快速发展，著作权法应当对广播电视的有线播放权作出规定；同时建议将上述建议条文中的“重播”改为“转播”。在此基础上，法工委建议将该项修改为“将其播放的广播、电视转播”。该项建议被修正案采纳。这种立法方案反映了我国保护广播组织行业的宗旨和技术中立原则。2.随着技术的发展，广播电视信号传播已拓展至网络环境的情况下，完全可以根据具体情况给予司法上的公平合理解释。例如，由全国人民代表大会常务委员会民法研究室主任姚红编写的《中华人民共和国著作权法释解》[26]参见姚红主编：《中华人民共和国著作权法释解》，群众出版社2001年版，第28页。就“转播”给出了清晰的解释：“‘转播’不仅指无线方式，也包括有线方式。”此处针对“转播”作出的解释就有立法解释的意味，值得司法审判机关借鉴。

（三）将广播组织权益保护通过司法解释扩张至网络环境符合《条约草案合并文本》的基本精神。1996年12月20日通过的WCT和WPPT分别给著作权人、表演者和录音制品制作者授予了信息网络传播权，将使其著作权和相关权之效力延伸至网络环境。现在，该《条约草案》虽然仍在商议中，但是，参与谈判国家一致认为，广播组织应当享有通过无线、有线、网络及其他任何方式传输其广播电视信号的权利，并就相关条文提出建议。例如，2017年5月，《广播组织条约》最新的合并文本（SCCR/34/3）定义：“‘转播’系指原广播组织[原有线广播组织]以外的任何其他实体，或经原广播组织［原有线广播组织］授权者，以任何方式播送载有节目的信号供公众接收，无论是同时播送、近同时播送［或是滞后播送］。”[27]See WIPO Doc. SCCR/34/3, REVISED CONSOLIDATED TEXT ON DEFINITIONS, OBJECT OF PROTECTION, RIGHTS TO BE GRANTED AND OTHER ISSUES, March 13,2017,p7.注意，“以任何方式”是没有其他选项的唯一建议条款，已为会议大多数代表团所接受。另根据《条约草案合并文本》第3条（同样是没有其他选项的唯一建议条款）规定：“三、所授权利（1）（i）广播组织[和有线广播组织]应享有授权以任何方式对其载有节目的信号向公众转播的专有权。（ii）广播组织［和有线广播组织］还应享有授权以公众在其个人选定的地点和时间可以获得的方式，对其载有节目的信号进行转播的专有权。（2）广播组织［和有线广播组织］还应当有权禁止未经授权以任何方式转播其预广播信号。”在“所授权利”中同样规定了“以任何方式对其载有节目的信号向公众转播的专有权”，表明了将广播组织权保护扩展至互联网及其他“任何方式”的立场。可见，根据SCCR会议已达成的一致意见，转播概念应该扩展到“以任何方式”（包括但不限于互联网）而不应仅局限于无线或者有线方式。

由上述分析可知，《广播组织条约草案》现在还没有被签订，但是，该《条约草案》关于在网络环境下广播组织转播权将被延伸至互联网的建议条款，已经得到了WIPO成员国广泛的认同。

三、网络传输侵犯广播组织转播权分析

众所周知，针对广播组织转播权，《TRIPS协议》第14条所规定的是“以无线广播手段转播”，而没有规定有线方式的转播。根据该项规定，我国有人从法律实务角度并且在具体审判实践中（如“嘉兴华数”纠纷案件的判决）坚持广播组织对其播放的广播、电视享有无线转播权，不能享有网络传输转播权。这种观点没有充分理解《TRIPS协议》的基本旨趣：《TRIPS协议》规定只是各缔约方应当遵守的最低标准，并不妨碍缔约方为其国民提供更高的保护。[28]参见吴汉东著：《知识产权精要》，法律出版社2017年8月版，第300-302页。更何况，我国《著作权法》及其《实施条例》并没有明确将对广播电台、电视台播放的广播、电视的转播局限于无线方式。我国《著作权法》立法者以开放的态度对待广播电台、电视台播放的广播、电视的转播，没有出现无线和有线之类的术语，使得我国的广播电台、电视台对其播放的广播、电视，不仅有权禁止他人未经许可擅自以无线方式转播，同样有权禁止他人未经许可擅自以有线方式转播。《著作权法》第48条第5项规定，未经许可，播放或者复制其广播、电视的，就构成对广播电台、电视台依法享有的广播组织权的侵犯，应当依法承担相应的法律责任。[29]我国《著作权法》（2010年修订）第48条规定：有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（五）未经许可，播放或者复制广播、电视的，本法另有规定的除外。该条款使用的术语非常简洁明了：“未经许可，播放其广播、电视的”，就构成侵权。这里的播放应当包括但不限于首次播放、网络传输、无线转播和有线转播等。

从著作权法和侵权行为法基本理论角度看，判断网络视频平台经营者未经许可传输广播组织的广播、电视是否构成对广播组织转播权的侵犯，需要抓住以下要点：

1.网络传输广播、电视是否属于我国著作权法规定的转播。如上所述，通过网络传输广播、电视属于我国著作权法规定的转播行为。实际上，网络传输广播、电视就是通过有线方式对广播、电视的转播。有学者认为我国著作权法禁止他人未经许可，擅自以无线方式对广播、电视转播的行为，而不禁止他人以有线方式进行转播。这种观点是对我国著作权法规定的限制性解读，违背了其立法本意。[30]参见姚红主编：《中华人民共和国著作权法释解》，群众出版社2001年版，第287页。

2.网络传输广播、电视是否侵权？我国《著作权法》第48条第1款第（五）项规定，未经许可，擅自播放广播组织受著作权法保护的广播、电视，就构成对其广播组织转播权的侵犯。由此规定可知，自然人、法人或者其他组织侵犯广播组织权中的转播权只须满足两个条件：（1）其实施的播放（包括传播、转播）广播、电视的行为，没有法律依据，并且不属于著作权法规定的例外或者免责情形；（2）其播放（包括传播、转播）的广播、电视是受我国著作权法保护的对象。特别注意：该条款所规定的“播放”（包括传播、转播）行为，并没有对有线、无线、网络传输或者其他方式的例外性或者排除性规定，即都包括在内。因此，未经许可，任何人擅自通过网络传输受我国著作权法保护的广播、电视，就构成对广播组织权中转播权的侵犯。但是，我国著作权法明确规定的不属于侵犯广播组织权的情形除外。事实上，我国《著作权法》及其《实施条例》并没有规定侵犯广播组织转播权的例外。

针对一项传输广播、电视的行为是否侵犯广播组织转播权，有关当事人或者司法机关必须同时分析：（1）其行为是否具有合法依据；（2）该行为所涉及到的广播、电视是否受著作权保护。该行为倘若同时满足这两个条件，就需要进一步检视其行为是否属于著作权法规定的例外情形。若是，则不构成侵权；若不是，则构成侵权。构成对广播组织转播权的侵犯，不必考虑行为人的主观因素。针对广播、电视实施的网络传输行为，若不能同时满足这两个条件，就不构成对广播组织转播权的侵犯。

结 语

现在正值两个重要机遇期，一是WIPO正在积极推进签订《广播组织条约》的外交会议，正式签订该条约。从已有的《条约草案合并文本》的建议文本看，未来的《广播组织条约》很有可能将广播组织权扩展至网络环境，为广播组织提供更加充分合理的保护。我国是WIPO成员国，一直在积极参与该条约的起草和协调工作。二是我国正处于著作权法第三次修订进程中，其修订涉及到广播组织权的条款，希望改变原来关于“转播”“传播”或者“播放”是否包括网络传输的模糊性态度，对其作出明晰规定。本文所提出的观点，希望能够得到有关方面的关注，对有关立法起到某种参考作用。

Network transmission technology, which enriching the broadcast modes, brings confusion to the protection of the rights of broadcasting organization. Traditionally, broadcast and TV mainly communicates to the public by wireless means, such as magnetic signal. In the Internet environment, the signals of broadcast and TV can not only communicate through wireless means but also through the Internet, leading to the confl icts between broadcasting organizations and network operators. As to the concrete content of the right to rebroadcast, there is a clear disagreement among the negotiating countries when they participated to draft Broadcasting Organization Draft Treaty. In May 2017, after the compromise and concessions, all negotiating countries reach a similar cognition of the right to rebroadcast, which was reflected in the newly formed the Draft Treaty Merged Text.Personnel concerned in China have different views on the specifi c content of the right to rebroadcast, but managed to reach a basic consensus along with the propelling the Broadcasting Organization Draft Treaty.

network environment; rights of broadcasting organization; broadcastamp;television rebroadcast right

曹新明，中南财经政法大学知识产权研究中心教授，博士研究生导师

叶霖，中南财经政法大学知识产权研究中心2017级博士研究生

本文是教育部人文社会科学重点研究基地2015年重点研究项目《知识产权侵权损害赔偿数额确定标准研究》中期成果，项目编号：15JJD820018。