外观设计的本质回归和立法展望——以图形用户界面为考察对象

黄细江

外观设计的本质回归和立法展望
——以图形用户界面为考察对象

黄细江

外观设计作为一种新设计，同作品一样，属于表达，而非技术方案。外观设计的专利权保护模式有其特殊的历史背景，不符合外观设计的本质特征，导致外观设计在专利法中处于十分尴尬的地位。图形用户界面同样作为一种表达，与外观设计具有本质的契合性，图形用户界面的外观设计保护将外观设计保护制度引入一个崭新的互联网世界，图形用户界面将不再依附产品可获得局部外观设计专有权的保护。

外观设计 图形用户界面 专利法

用户界面（User Interface）是电子产品的软硬件系统与用户或使用者之间进行数据传递和操控交互的桥梁和中介，又称人机交互界面、使用者界面。最初的用户界面产生于计算机领域，主要是命令符用户界面，这种界面的弊端在于不支持鼠标操作，只能由键盘传输指令，计算机接收到指令后，才予以执行。①吴婷：《图形用户界面外观设计专利法律保护研究》，中南大学2013年硕士学位论文，第5页。命令符用户界面专业性太强，很难被理解和执行。随着信息技术的发展，为了更加直观、简易地操作，以图形图像为媒介的用户界面代替了命令符用户界面。当用户界面大量用图形图像来展现时，在电子屏幕上使用图形图像方式显示的系统与用户的操作接口就叫做图形用户界面（Graphical User Interface,GUI）②陈沛：《电子产品图形用户界面知识产权法律保护》，中国社会科学院研究生院2013年硕士学位论文，第4页。。在过去，图形用户界面一般以著作权进行保护，或者通过商标权、技术专利等方式进行补充保护。但是，这些保护方式权利基础不稳定，败诉风险太大，图形用户界面创造者不得不寻求新的保护方式。因产业利益的需求和实践的不断发展，图形用户界面外观设计的法律保护成为一种较为适宜而且在全球范围内不断被应用的保护方式，我国也于2014年修改《专利审查指南》，对图形用户界面授予外观设计专利权。只不过，外观设计是一种边缘客体，极具特殊性，它与作品、发明专利、实用新型专利存在交叉，在知识产权保护史上一直备受冷眼，成为“拖油瓶”而不受重视。这种现象直接导致人们对外观设计的认识不够深刻或者产生误解，影响立法和司法实践，扭曲的外观设计理论使图形用户界面的外观设计保护并不充分，无法满足产业的需求。本文追溯外观设计立法史，立足于外观设计的本质回归，正视目前外观设计专利立法的弊端，以图形用户界面作为考察对象，解析图形用户界面外观设计保护的特殊性，展望外观设计未来的立法趋势。

一、外观设计本质的矫正

当原始人笨拙地用石块互相砍削，试着找到一块合用的石器作为工具时，设计便产生了。这种出于实用的、功利性目的的选材和加工是设计的原点。③参见应振芳著：《外观设计研究》，知识产权出版社2008年版，第3页。原始工具受当时的自然环境、社会条件及人力智力所限，其设计仅有实用的目的。随着生产力水平的提高，分工和等级观念的出现，设计中抽离出部分专为特定等级服务的纯粹艺术，设计除了实用目的，还有艺术性。在手工业时代，以农业与手工业的大分工为起点至工业革命为终点的这一历史时期，工匠和设计师是一体的，设计与制造并没有分离。即使有的设计更多倾向于“版权”上的艺术作品，受“形式追随功能”的影响，哪怕进入大工业制造时代，外观设计仍以实用目的为根本，明确功能第一，形式第二。但是，时至今日，现代设计受后现代主义的影响，形式超越功能，设计不再仅仅为生产服务，还能创造需求，满足使用者和消费者的其他追求。设计是一个历史概念，其内涵随所处时代的经济、技术和社会条件变化而变化，又因人们不同的主观认识和评价，设计的内涵不断丰富、发展。设计本身是第一性的，外观设计的法律规范是第二性的，在外观设计概念法律化的过程中，外观设计的内涵因社会、经济、技术等因素的变化而不断变化。从设计到工业设计，这个过程肢解了设计并将结构设计等予以排除，这是限缩“设计”范围的第一步。从工业设计到外观设计，这个过程再一次的限缩或排除了设计的技术要素，完成了肢解设计的第二步。通过肢解的方式，外观设计的法律规范对象不断变化，设计逐渐排除内部结构、技术要素，留存可以保护的装饰性要素。就设计的历史演变来看，外观设计是一个动态的过程，经由设计、工业设计、外观设计的变化，每一次的概念限缩，无不在剥离实用性或技术性要素，意欲留存外观的装饰性特征。

外观设计从一开始就具有艺术性和实用性的双重特性，而这种实用性与技术专利的实用性完全不同，技术专利的实用目的在于实现技术效果，外观设计的实用性意在通过产品的外观设计引起的美感从而激发消费者的购买欲望。④参见李扬著：《知识产权法基本原理》，中国社会科学出版社2010年版，第618页。外观设计所获保护的原因并非实用的技术效果，而是因艺术性的装饰特征所能带来的适销性。外观设计意欲保护的只是其艺术性的装饰特征，如《TRIPS协议》第25条规定，外观设计的保护不扩展至本质上取决技术或功能因素的外观设计。在Gorham v. White案⑤Gorham Company v. White. 81 U. S. 511 (1871).中，Mr. Justice Stong认为：国会立法对外观设计给予专利权，很明显就是为了鼓励装饰艺术；他们专注的不是装饰外观的技术实用性，也不是抽象的印象、图案，而是产品所呈现的外观装饰性特征。1474年，威尼斯制定了第一部专利保护的法律，其专利法保护针对的是特定技术，而非外观设计。专利主要是发明或者实用新型，以技术方案来表现，是人类利用科学方法或者规律，为解决技术问题或者实现某种技术效果而进行的一种智力创造。专利属于“思想”，外观设计是一种由结构、图案、色彩构成的新的设计方案，不为解决技术问题或者实现技术效果，并非“思想”，只是一种装饰性的版权表达。

就外观设计的构成要素来看，外观设计由形状、图案、色彩要素组成，而形状、图案、色彩所组成的要素，实质是装饰特征的表现形式。装饰特征的外观可以使消费者对外观设计的产品产生兴趣，吸引其关注并购买产品。这种吸引作用以外观设计通过引起人内心共鸣、情感体验等方式获得。美学作为生存的智慧和哲学思考，⑥参见周宪著：《美学是什么》，北京大学出版社2008年版，第27页。是引起人内心情绪变化的一种方式。形状、图案、色彩作为美学的形式，以一种具体的方式来表现外观设计内在抽象的思想。美学设计是形状、图案和色彩的上位概念，形状、图案、色彩只是美学设计表达的工具或手法。美学的概念和内容，可能基于其自身范畴的变化而变化，但形状、图案、色彩作为形式的外在构成要素，是人内心思想的外在表现，是客观的、具体的。所以，外观设计的外观特征一般就是以美学表达来展现，以个性彰显的客观形式引起人心理的变化，使人产生对产品的兴趣和关注。⑦美学从积极、乐观的美学转向艺术，作为著作权法律规范的美学已经趋向于一种个性的艺术，并不当然局限于传统的美学范畴。一项外观设计的核心要素是形状、图案和色彩，这些要素所体现的是一种美学设计，而非功能性或技术性的考虑。⑧参见崔国斌著：《专利法：原理与案例》，法律出版社2016年版，第898页。世界知识产权组织对外观设计进行定义，认为外观设计是对于产品装饰性及美学上的设计，其他二维或三维空间的组合特征仅为这种美学设计的表现形式。

英国从外观设计产生之初以“外观设计著作权”的方式来进行保护，这种外观设计的保护类似于版权法保护。按照李小武教授的观点，根据《伯尔尼公约》的规定，就定义而言，实用艺术作品和外观设计在客体上就基本相同。⑨参见李小武：《回到外观设计保护制度的起点——从GUI的保护谈起》，载《清华法学》2012年第5期。外观设计的表现形式同实用艺术作品一样，都是思想的表达。形状、图案、色彩是表达的工具，这三者均同时是作品的要素，而作品又是表达的下位概念，与作品一样，外观设计也一定处于“思想—表达”的关系结构之中。就本质而言，外观设计不考虑技术的实用目的，它所解决的不是技术问题，而是美学上的问题，⑩参见刘春田著：《知识产权法》，法律出版社2003年版，第162页。这种美学的价值与功能增加或效率提高没有必然联系，要在艺术性和实用性之间划出清晰的界限的尝试也是徒劳的，[11]参见郑成思著：《WTO知识产权协议逐条讲解》，中国方正出版社2001年版，第99页。历史证明也是失败的。[12]Michael Risch, Functionality and Graphical User Interface Design Patents, 17 Stan. Tech. L. Rev. 53, 2013, p.55.在市场经济语境下，外观设计、作品、发明等信息均体现了市场利益，市场利益和产业驱动恰恰是外观设计、作品及其法律制度不断变革、发展的重要原因和推动力。[13]参见黄细江：《录音制品法定许可制度的困境与出路》，载《知识产权》2015年第11期。科学技术的发展，很早已经使文化领域与工商领域发生交叉，两个领域的界限逐渐模糊，两个领域中不同的精神创作成果必然发生交叉，工业版权的出现就是对商业标准判断、文化及工商领域划分的有力回击。有的国家已经直接把版权保护的实用艺术品与工业品外观设计视同一律的。[14]参见郑成思著：《版权法》，中国人民大学出版社2009年版，第73页所以，不能以商业标准对外观设计、作品、发明进行简单区分，将外观设计完全区别于作品，否定其表达性。我们应当正视外观设计客观的自然属性，其本质作为一种个性表达，同属版权“作品”的范畴。将外观设计列入“思想”的法律逻辑，以专利法对其进行保护，都是浪漫主义者的“失误”，与外观设计本质和法律逻辑相悖。

二、外观设计在专利法中的尴尬处境

根据《TRIPS协议》第25条的规定，对外观设计进行法律保护可以由成员国自行选择外观设计法或者著作权法进行保护，唯独没有规定专利法的选择。缔约者其实已经注意到外观设计的特殊性，并不适于以技术方案为核心的专利法来进行保护。外观设计被纳入专利范畴并没有经过系统和严谨的论证，只是源自政策性的力量和宏观立法思想的方向。[15]参见马云鹏著：《外观设计法律保护模式研究》，知识产权出版社2016年版，第51页。外观设计与技术专利在本质、授权标准、侵权判断等方面存在差异，这种差异随着两者客体的增加和技术的发展而不断被放大。历史的选择确属无奈，但随着理论研究的深入和实践的发展，外观设计纳入专利法保护的“不适”被逐渐放大。外观设计的专利法保护模式，导致外观设计容易被人忽略，发展中的技术专利的理论体系会不恰当地影响外观设计的法律保护。[16]Janice M. Mueller and Daniel Harris Brean, Overcoming the“Impossible Issue”of Nonobviousness in Design Patents, 99 Ky. L. J. 419,2010, pp.419-554.这不仅导致彼此相关理论无法形成体系，而且使两个理论体系的差距越来越大，外观设计在专利法中处于十分尴尬的处境。

首先，就本质而言，外观设计的客体是一种装饰性设计，是对形状、图形、色彩等要素的表达；而专利的客体是一种技术方案，是对要解决的技术问题所采取的利用了自然规律的技术手段的集合。前者是形式，而非思想；后者是一种思想。前者给人带来一种心理的认知或感受，后者主要注重技术的实用价值，[17]郭禾：《外观设计与专利法的分野》，载《知识产权》2015年第4期。两者的法律性质完全不同。

其次，与发明或实用新型专利的技术方案相比，外观设计的授权标准、侵权判断与之完全不同。外观设计除新颖性和实用性之外，还要求具有装饰性和非冲突性。即使将《专利法》第23条第2款新修改的“明显区别”理解为“创造性”，其含义与《专利法》第22条规定的发明和实用新型的创造性也完全不相同。技术专利要求具有“实质特点和显著进步”，其判断主体是本领域的普通技术人员，判断对象是技术方案及其组合；而外观设计要求具有“明显区别”，判断主体是拟制的一般消费者，判断对象是设计特征及其组合。对于侵权判断而言，外观设计与发明、实用新型在侵权判断思路、方法和标准上各不相同，外观设计的侵权判断主体是消费者，采用“整体观察、综合判断”的方法；技术专利的侵权判断主体是本领域内普通技术人员，采用“全面覆盖原则、等同原则”等判断方法。在同一部法律中混杂着两种完全不同的思路和侵权判断，不利于法律的规范化。

再次，在完成智力创造的过程中，技术的发明人与外观设计的设计师各自的创造行为模式和遵循的理念完全不同，基于这种差异致使各自对法律保护的期待或取向不同。而且，各自面向的市场环境和市场价值体现方式也完全不同。若要在一部专利法中同时满足以科学为基础的技术创造和以艺术为主题的美感创造的不同需求，其结果定是各自互相妥协。[18]中国人民大学知识产权教学与研究中心、中国人民大学知识产权学院编：《中国知识产权发展报告》，清华大学出版社2016年版，第28页。意欲统一性质完全不同的客体，其结果往往是不仅无法进行科学的概括统一，反而总结的规律都会给不同客体带来制度的违和感。

最后，以专利法保护外观设计，外观设计往往受到忽视，而专利法的相关制度往往影响外观设计的法律保护，得出不符合外观设计本质的结论，引发司法裁判的矛盾，有损司法权威，社会效果差。例如，技术专利的创造性被错误地理解为外观设计的实质要件，而技术专利创造性判断的主体标准与外观设计“创造性”判断的主体标准完全不同。技术专利的侵权判断的主体标准影响了外观设计的侵权判断的主体标准，致使外观设计侵权判断的主体标准存在设计人员或普通消费者之争。技术方案对技术特征清单式列举的比对方式影响外观设计的整体观察，出现“新颖性测试法”与“普通者观察法”之争和冲突判决。外观设计作为消费者观察的整体视觉效果特征，普通消费者是其判断主体，普通观察者法是其判断方法，但专利法保护模式所形成的惯性思维，容易把外观设计的判断引入“歧途”，造成司法裁判不统一，给司法实践增添不必要的麻烦，最终影响司法权威。

图形用户界面是新兴事物，图形用户界面外观设计的保护方式将外观设计引入一个崭新的互联网世界，图形用户界面外观设计保护制度有待理论的探讨和立法的论证。外观设计在专利法中的不协调性不仅掣肘外观设计自身理论体系的发展，而且影响图形用户界面的外观设计保护制度的建立和完善。

三、图形用户界面外观设计专利权保护的困境与突围

图形用户界面是一个新兴事物，在现行专利法的语境下，图形用户界面的外观设计保护若通过专利权来实现，与外观设计本身存在的尴尬处境一样，图形用户界面的外观设计专利权保护与其客观本质存在天然的冲突性。

（一）图形用户界面与技术专利的客观冲突性及应对

与外观设计运用的表达方式一样，图形用户界面使用形状、图案、色彩装饰产品的外观。图形用户界面以形状、图案、色彩为组成要素，不是一种技术方案，不为解决技术问题，也没有任何技术的效果，它仅仅只是一种个性表达和彰显符号，起装饰作用。图形用户界面设计的目的是为了使人机交互更加简便，从而更好地服务于人，该目的通过装饰特征来实现，而非实用技术或者功能要素。界面的图像显示由点、线、面、色彩组合构成，形成以形状、图案、色彩为主的装饰特征。形状是由点、线、面移动变化而呈现的三维外表，产品与对产品的形状设计不同，前者是设计的依附载体，后者是三维外表构成的装饰特征。物理世界中，产品及产品的形状设计往往合二为一，对产品的比对实质上只是对产品形状的整体视觉印象进行观察的一个步骤，产品并非外观设计授权或者侵权的前提条件。随着光感技术、投影技术的不断发展，以虚拟三维形状呈现的图形用户界面越来越多，如投影键盘、虚拟鼠标的三维图形用户界面，它们都以虚拟三维形状实现人机交互，发挥着装饰外观的作用，此时产品与“产品”的形状是分离的。产品依旧是物理产品，但是图形用户界面的“产品”形状仅仅只是虚拟的三维形状。图案是在一定形状表面的线条排列和组合或由色彩组合形成的图形。电子产品上图形用户界面主要以线条排列组合形式呈现，图形和色彩成为图形用户界面的主要表现形式。电子产品的图形用户界面设计在计算机技术的支持下，比实体产品的图案、色彩更容易控制。有的图案、色彩在屏性媒介中不受实体产品的限制，可以被大胆地运用，使装饰效果更佳。

由形、意、色构成的图形用户界面，能形成多种视觉刺激，传递大量的信息。能够形成视觉刺激的图形用户界面与外观设计形状、图案、色彩的表达一样，展示和体现了一定的个性，能够发挥装饰性的作用，吸引消费者的关注和兴趣。每一个构成要素本身，有其本身的艺术意指，如绿色代表青春、生命，红色代表热情、兴奋。来源于生活的这些要素经过修饰改变，给人带来不同的视觉体验，其过程和结果就是一种个性的张扬。哪怕这种改变只是情境的变化，无所谓美感，某种程度上也是原创的、个性的。毕竟，不同形状、图案、色彩的构成及布局可以模仿、再现自然界或者现存的事物，再创造新的概念，从而获得全新的意指。这些要素的构成除了美学的表达外，还有能够产生吸引力的非美学表达。图形用户界面表达不仅仅是审美选择，更是建立在对用户和认知原则的了解上。[19]参见［美］Alan Cooper、Robert Reimann、 David Cronin、 Christopher Noessel、 Jason Ccizmadi、 Doug LeMoine著：《交互设计精髓》，倪卫国等译，电子工业出版社2015年版，第9页。该表达的过程有智力劳动的投入，既装饰了外观，又彰显了个性。而这种彰显个性的智力劳动过程恰是“思想”的表达，也是外观设计可获知识产权保护的根源。图形用户界面设计绝不是一种技术方案，不为解决技术问题，也不为实现技术效果。它直接的表现形式是照片或者图片，只有通过可视化的照片或者图片才可以完整地展现它的个性，据此人类通过整体视觉效果才可以体会它的智力创造和魅力。技术专利以技术方案为表现形式，通过权利要求书的文字描述来展现其技术创新，但文字描述难以准确再现人类直接的视觉观察和体会，整体视觉感受往往侧重于意会，图形用户界面的作用和保护目的恰恰是“可意会不可言传”的整体视觉印象。因而，图形用户界面作为一种表达，与技术专利的本质存在天然的冲突性，相反，图形用户界面同外观设计具有本质的契合性。

（二）图形用户界面所附产品的重构

外观设计核心是以形状、图案、色彩为构成要素的装饰性特征，产品的比对实质上是对产品形状的整体视觉印象进行观察和综合判断的一个步骤。产品与外观设计并不等同，更不能本末倒置，产品并非外观设计授权或者侵权的前提条件。中国和美国一样，误将外观设计纳入专利法，使技术专利的制度不恰当地影响了外观设计的构建和完善，致使技术专利针对的产品成为外观设计的必然要求。外观设计起初，英国1787年《白棉布印花工法》就是为各类纺织布上的印花提供外观设计保护，其明确保护的对象是附着在纺织布上的印花设计，并非产品。美国1842年专利法立法之初，规定对产品的外观设计及构成提供保护，并且也规定对诸如掺和或附着、印刷、绘制、镶刻或其他方式附着于（fi xed）产品上的特别产品也提供保护，包括纺织品、雕像、装饰品、花样、印刷品、图案。美国专利法起初明确表明外观设计专利涵盖的外观设计是指构成的产品本身或者附着于或应用于潜在产品物理结构之上的永久性部分外观，[20]William J. Seymour and Andrew W. Tonrrance, Revolution in Design Patentable Subject Matter: The Shifting Meaning of Article of Manufacture, 17 Stan. Tech. L. Rev. 183, 2013, p.191. The original statute provided protection for designs and configurations for articles of manufacture generally, but also delineated specifi c categories of protected articles of manufacture, including textiles, statues, and ornaments, as well as patterns, prints, and pictures quot;worked into or worked on, or printed or painted or cast or otherwise fi xed on, any article of manufacture.产品及其外观都能够成为外观设计保护的内容。只不过在多次修法过程中，外观设计对产品的固定性要求不断被加强，并被严格执行。1902年美国专利法在修改时删除了“附着于”（fi xed）的文字表述，但是法院却在司法案例中一直固守外观设计产品的固定性要求。[21]William J. Seymour and Andrew W. Tonrrance, Revolution in Design Patentable Subject Matter: The Shifting Meaning of Article of Manufacture, 17 Stan. Tech. L. Rev. 183, 2013, p.193.美国专利法立法之初就意识到发明与外观设计的不同，在具体陈述时确实有意进行区分。却不料在多次修改过程中，对“invention”的重视直接导致“production”被删除，以至于对产品发明的保护影响了对外观设计的保护，最终立法原意被误解，外观设计等同于产品的保护，产品的固定性成为外观设计获得保护的前提条件。直至1967年的Hruby案，喷泉设计的图案才引发对外观设计保护对象的反思。在In re Zahn案[22]617 F. 2d 261 (CCPA. 1980).中，外观设计才摆脱技术专利产品固定性的影响，法院认为外观设计是呈现于（for）产品上的设计，而非（of）产品的外观设计。在美国，传统的字体外形是附在模板上的，需要按照每个字母的模板或者字形才能被打印创作。但随着技术的发展，出现了更先进的排印技术，包括计算机生成的方法，字形模板不再需要了，字体可以通过计算机打印直接生成。原来据以保护的字体外形，不能因为没有模板存在就拒绝给予其外观设计保护，一直坚持产品固定性要求的美国，对于计算机生成字体，无法对应到产品，只能如Hruby案“喷泉本身就是产品”，认为字体本身也就是产品，将字体纳入外观设计的保护客体。[23]Consequently, the USPTO has historically granted design patents drawn to type fonts. USPTO personnel should not reject claims for type fonts under 35 U.S.C. 171 for failure to comply with the “article of manufacture” requirement on the basis that more modern methods of typesetting, including computer-generation, do not require solid printing blocks.”即便固守外观设计产品的固定性要求，但根据“设计本身即是产品”的牵强解释，当设计虚拟化或者可与产品脱离时，设计就没有产品可固定了。基于实用主义要求，美国专利商标局在个案中突破了外观设计的产品固定性要求，然而基于外观设计专利法保护的路径依赖，美国法院和国会相当谨慎地固守着外观设计的产品固定性要求。[24]William J. Seymour and Andrew W. Tonrrance, Revolution in Design Patentable Subject Matter: The Shifting Meaning of Article of Manufacture, 17 Stan. Tech. L. Rev. 183, 2013, p.206.

从Hruby案到In re Zahn案，外观设计所附产品载体由整体产品变为产品的局部。图形用户界面的出现，外观设计所附载体又变为显示屏、显示面板。其实，不管是喷泉、钻头手柄，还是图形用户界面，吸引消费者关注的依旧是以形状、图案、色彩构成为主的装饰特征，设计本身作为可获保护的装饰特征一直没变，只是这些装饰特征对产品/物品的固定性要求减弱了。实际上，外观设计所保护的本质是版权的表达，与作品一样，其表达的载体除了产品，还可以是不同的介质。用专利法保护外观设计只是历史的失误，将产品保护凌驾于外观设计之上，认为外观设计必然与工业产品有关，是技术专利的保护思路不恰当地影响外观设计保护的错误结果。

随着信息技术和虚拟技术的发展，知识信息越来越远离其载体。[25]参见张玉敏、易健雄：《主观与客观之间——知识产权“信息说”的重新审视》，载《现代法学》2009年第1期。有些设计需要与其他设备一起使用，如利用VCD和DVD播放器、投影机呈现的图像设计，设计已经脱离了承载的产品，但外观设计并没有将其排除在保护之外。[26]参见何莹、范莉、孙淼：《浅谈中日关于产品图形用户界面的外观专利保护》，载《法制与社会》2016年第8期。云计算已经使许多工业产品虚拟化了，但可视化的装饰表达仍然存在，可以体现为界面的图案、色彩，也可以体现成虚拟的键盘、桌面、鼠标等。这些可视化的设计表达已经与产品载体脱离，仅仅只是以可视化的方式呈现。与传统的外观设计一样，他们都具备艺术性和实用性，能够发挥产业的吸引力作用。相较于传统外观设计，图形用户界面与产品的相关性越来越弱，接近于版权保护。[27]Jason J. Du Mont and Mark D. Janis, Virtual Designs, 17 Stan. Tech. L. Rev. 107 2013, p. 174.云计算的不断发展使各种软件、硬件和服务虚拟化，云盘取代了U盘硬件，密码锁取代了钥匙……数字化时代，产品已经虚化，越来越多的信息都在虚拟空间中传播、呈现。知识信息可以通过视觉、嗅觉、触觉及人体感应而存在。图形用户界面因计算机程序而产生，可以呈现于显示屏、显示面板等屏性媒介上，也可以附着于实体产品上。虚拟键盘、虚拟鼠标、虚拟电脑的应用，将外观设计带入互联网的虚拟世界，外观设计可以与产品脱离，物理世界的产品分类不再有固定的界限。[28]再比如，美国Hruby案“喷泉即产品本身”，因对产品固定性要求的严格限制，虚拟技术的应用使图形用户界面本身即是产品，但是实质上产品已经被虚化，仅有象征意义，图形用户界面可以与产品分离。

第九版的《洛迦诺协定》（The Locarno Classification）于2008年1月以英文和法文公布，于2009年1月1日正式实施。第九版《洛迦诺协定》在原版本的基础上，在第14类增加了“14-04显示图像和图标”（Screen Displays and Icons）的小类，直接针对包含图形用户界面、图标的外观设计申请。[29]载http://www.wipo.int/classifi cations/nivilo/pdf/eng/locarno/LOC_10e.pdf，最后访问日期：2016年11月7日。国家知识产权局2008年4月2日发布的第八版《国际外观设计分类表》遵照第九版《洛迦诺协定》，相应增加“14-04显示图像和图标”的类别。“显示图像和图标”与分类表中的食品、设备、工具、装饰品不同，食品、设备、工具、装饰品等属于有形物品，而显示图像、图标在传统物理世界一般是产品的装饰特征或者平面设计，并非产品。只不过为了应对一般的外观设计产品归类和管理，将本是设计的图像、图标当作了第14类“录音、通讯或信息再现设备”的“产品”。这并非偶然的错误，互联网世界的图像、图标的界面设计已经脱离了产品，作为一种表达只存在设计本身。只不过，为了与传统外观设计制度衔接，如美国的做法，无奈地变通，所谓“设计本身即产品”。

外观设计作为一种表达，独立性越来越明显，其与产品的距离越来越大。图形用户界面将外观设计带入崭新的互联网世界，外观设计可不再固定于产品上，同作品表达一样，其本身就是可获得保护的知识信息，承载其知识信息的载体并非其获得保护的条件。同为作品的表达，以形状、图案、色彩为要素的装饰特征，可以在不同介质中复制、传播，其外观设计保护只是知识产权体系化保护的一种方式而已。区别于声音、气味等媒介，外观设计只要能以可视化的形式呈现，被消费者整体观察，具备产业的利用性和吸引力即可。外观设计的的载体可以是产品、电脑屏幕、显示面板，也可以是投影、光影、虚拟界面。互联网环境下的图形用户界面，具有可视化和产业性特点，所载介质能够虚拟化。因此，未来互联网环境下图形用户界面的外观设计，产品不再重要，外观设计保护的只是设计本身，产品分类已经没有完全的界限，产品也不再是授权和侵权判断的前提。如版权表达一样，未来的外观设计保护将回归到表达的本质，其只是在不同知识产权体系下的不同保护方式而已，产品仅有象征意义，或者如英国的做法，为了便于检索和申请，产品仅具有分类和管理的作用。

四、外观设计的立法展望

《巴黎公约》第5条规定，“外观设计在本联盟所有国家均应当受到保护”，但是，该公约没有规定各成员国应当采用哪种方式保护外观设计。《TRIPS协议》将外观设计规定为单独一种类型的知识产权，但是没有具体规定以何种方式来保护外观设计，实际上隐含各成员国可以按照自己的需要来选择外观设计的保护方式。如今，美国、中国及台湾地区通过专利法对外观设计进行保护，英国、德国、瑞士、加拿大、日本、韩国通过外观设计单行法对外观设计进行保护。

（一）外观设计单独立法

美国1842年8月29日修改专利法将外观设计纳入其中，当时并没有太多法律上的合理性可言，此后美国却一直寻求对这种保护模式的改革，美国一直讨论这种专利法保护外观设计的立法模式是否恰当，或者以什么样的方式保护外观设计更适合。[30]David Goldenberg, The Long and Winding Road, A History of The Fight over Design Protection in The United States, Journal of the Copyright Society of the U. S. A. 1997, pp.21-62.美国国会和司法部门耗费大量的精力和时间对外观设计进行研究和应对，进行了将近一个世纪看似热烈但未成功的修法活动。在1916年、1924年、1957年、1969年、1980年、1990年中，各种不同版本的外观设计登记法案被引入国会，不管如何调整和修改，最终都难逃失败的结局。究其原因，有人认为上述法案难以通过的最主要障碍是“来自汽车零部件制造者、保险公司、零售商等群体政治上强势的反对力量”。[31]Perry J. Saidman and Theresa Esquerra, A Manifesto on Industrial Design Protection: Resurrecting the Design Registration League, 55 J.Copyright Soc’y U. S. A. 423, 2008, pp.423-448.我们曾作为成熟经验而借鉴的美国保护模式，长久以来一直寻求外观设计专利法保护的改革和突破，只是碍于其立法程序的特殊性及政治力量的博弈，而屡屡受挫。

放眼全球，将外观设计归在专利法框架之下，只有美国和中国两个国家。[32]李小武、马云鹏、连冠著：《电子产品图形用户界面外观设计保护》，知识产权出版社2014年版，第32页。欧洲各国一直以来重视外观设计的保护，英国、德国、瑞士都采取单独立法的模式。日本于1899年将外观设计法从专利法中分离，采取了单独立法。[33]钱亦俊：《日本、韩国及我国台湾外观设计专利保护制度介析》，载《知识产权》2005年第2期。韩国1961年颁布《外观设计法》，对外观设计进行单独立法保护。外观设计单独立法保护突出了外观设计的重要性，对日本、韩国的外观设计发展发挥了一定的促进作用。日本的MUJI、大象公司和韩国的三星、LG等一大批企业，向市场输出一大批设计新颖的产品，深受消费者的喜爱，这些企业基于此也能够在国际市场上攻城略池，获取了丰厚的利润。

知识产权法是一门在动态变化中发展的学科，一种智力成果的诞生和发展使其成为一类新的客体，并被纳入一种现有的主流模式中予以保护，但随着实践的积累和认识的深化，人们逐渐从各个层面意识到最初的选择并不适合该客体的保护，甚至会带来相反的效果，这时就会出现在原有框架下建立专门法保护模式的必要，从而最终形成知识产权体系中一个个的分支。[34]H. Reichaman, Legal Hybrids Between the Patent and Copyright Paradigms, 94 Colum. L. Rev, 1994, pp.2432-2436.如果说用专利法保护外观设计有历史的偶然性与合理性，[35]专利法可以连带外观设计一同进行立法，避免许多立法程序的负累。当外观设计专利法保护模式的弊端不断涌现时，外观设计单独立法十分必要。在未来一定期限内，待时机成熟时，同日本、韩国一样，我国应当将外观设计从专利法中分离，另行制定单行的外观设计法。外观设计专门法保护，符合外观设计的本质特征和自然属性，是制度发展的规律使然，有利于协调不同的法律关系，满足产业利益的需求，顺应国际保护的趋势。[36]马云鹏著：《外观设计法律保护模式研究》，知识产权出版社2016年版，第175-178页。图形用户界面与外观设计具有本质的契合性，但图形用户界面与互联网技术有关，存在许多的特殊性，图形用户界面的外观设计保护将外观设计法律保护引入一个崭新的互联网世界。图形用户界面本身的特殊性将决定不适宜在一个尴尬的专利法中对其进行规定，只有单行立法才能对其进行有效的保护。

（二）接受局部外观设计保护制度

局部外观设计是指对产品不可分割的某一局部所进行的装饰性设计，该装饰性设计由形状、图案及其结合以及色彩与形状、图案及其结合所构成，同属于外观设计的保护客体。过去基于我国设计水平和产业利益保护，外观设计法律制度没有接受局部外观设计。但是随着实践发展和产业利益升级，局部外观设计应运而生。2015年4月1日，国家知识产权局官网发布《关于〈中华人民共和国专利法修改草案（征求意见稿）〉的说明》也已经正式将局部外观设计纳入外观设计的法律保护体系。

图形用户界面的设计目的在于以其个性的装饰特征吸引消费者对实体产品的关注和兴趣，从而促进实体产品的销售。对实体产品而言，图形用户界面只能是该实体产品的一个组成部分，因此图形用户界面和局部外观设计具有天然的契合性。相对于传统的整体外观设计而言，图形用户界面以局部外观设计进行保护，具有两大优势：一是授权更加容易，若整体外观设计既包含现有设计又包含创意设计的，现有设计所占整体的比重较大，申请人在申请整体外观设计权时，整体外观设计获得授权的可能性很低。但是，局部外观设计实质上赋予申请人在申请外观设计时选择突出创新点的权利，申请人可以针对创新的局部申请局部外观设计权，可以剔除该创新局部以外的现有设计的影响，获得授权的可能性较高。二是保护的范围更大，在侵权判断中，整体外观设计以产品的整体视觉效果来进行比对，其整体所涉的装饰特征越多，限定越多，其保护范围越小。而局部外观设计只针对于改变的创新局部，限定较小，保护范围更大。[37]聂宁乐著：《日本专利审查指南》，知识产权出版社2015年版，第272页。

因此，因产业利益的需求和实践的发展，局部外观设计纳入外观设计保护制度将成为时代必然。图形用户界面和局部外观设计都作为一个新兴的事物，图形用户界面与局部外观设计具有本质的契合性和特别优势，今后图形用户界面通过局部外观设计专有权进行保护，不仅可以化解外观设计专利保护模式所带来的种种不适，还可以使外观设计得到应有的重视和恰当的保护，促进外观设计的创作，有利于我国图形用户界面外观设计的不断丰富。

（三）增加“使用”的权利内容

知识产权保护史就是一部知识产权权利扩张的发展史。知识信息的不断丰富，使知识产权的权利客体、保护范围、保护期限、权利效力等不断扩张。因实践的发展和产业利益的推动，外观设计的保护也不断被加强。图形用户界面局部外观设计保护的趋势已经势不可挡，为适应新技术、新环境所带来的变革，互联网环境下图形用户界面的外观设计保护势必将要进行部分革新。

与发明和实用新型专利的权利内容一样，我国现行《专利法》第11条第2款规定了外观设计制造、销售、许诺销售、进口四项权利，但唯独没有“使用”的权利。有观点认为外观设计的主要目的是阻止第三人未经许可而制造有关产品时复制和实质上复制有专利的外观设计，这一点与外观设计的版权保护相同。为了达到此目的，阻止第三人未经许可制造、进口或销售就够了。[38]参见汤宗舜著：《专利法解说》，知识产权出版社2002年版，第90页。另一种观点认为，对于发明和实用新型专利产品来说，使用这些产品的行为在许多情况下都是为生产经营目的而进行的行为，而使用外观设计的行为许多情况下不是为了生产经营目的而进行。如购买者使用外观设计笔记本的行为显然不是为了生产经营目的。

对于第一种观点，《著作权法》第10条虽然在具体条文中没有规定“使用权”，但在其第47条规定了使用作品构成侵权的情形，所以《著作权法》对作品的保护依然涵盖使用权。甚至可以说，《著作权法》第10条规定的权利内容的上位概念就是“使用作品的权利”，其他类型化的权利只是使用权的下位概念和列举。对于第二种观点，首先，使用外观设计的行为并不当然不是生产经营目的。[39]专利法中侵权行为的“生产经营目的”定义一直存在纷争，有论者认为存在商业利益即可构成生产经营目的，生产经营目的宜采用广义的解释，甚至可以删除。参见张帆著：《中国专利法注释》，知识产权出版社2014年版，第60页。例如酒店大堂使用具有外观设计的吊顶灯，吊顶灯的装饰外观有助于提升酒店的服务氛围和用户体验，对酒店的营业有积极作用，可以为其带来客源，使其获得间接的商业利益。大型商场的“商户指引图”大量使用图形用户界面，良好的人机交互体验为商场服务和营销提供了便利条件，可以为商场带来间接的商业利益。相反，若其使用行为可以不向外观设计权人支付许可使用费，将会损害权利人的预期利益，挫伤设计师的积极性，与鼓励创新的目的不符。其次，外观设计的消费者是抽象的拟制主体，除了最终的购买者，外观设计产品的维修商、加工商、售后商等主体都是外观设计的视觉观察主体。中间产品的外观设计即便不能被最终购买者或使用者所观察，在零部件的销售市场可以被组装商、维修商所关注，优秀的外观设计仍然可以具有装饰性和吸引力，具有使用价值和价值，可以为中间产品带来市场利润。排除使用权涉嫌以最终购买者视角考察“生产经营目的”，扭曲了外观设计拟制的“消费者”标准。最后，专利法上的“制造”是针对产品的制造，在不得实施的行为中占据最为重要的地位。[40]参见尹新天著：《中国专利法详解》，知识产权出版社2011年版，第130页。传统的外观设计与产品紧密结合，制造产品的同时即完成了对外观设计使用。但图形用户界面不同，它可以与物品分离，有的计算机生成图标甚至仅下载即可使用，无需制造所附的硬件物品。当消费者“点击鼠标”即可生成界面或者图标时，类似于作品在互联网环境下的传播，图形用户界面局部外观设计将从“制造”转向以“传播”为中心的利用模式。“使用权”若不在权利内容的范围内，将导致图形用户界面局部外观设计保护形同虚设。作为局部外观设计，图形用户界面于硬件物品的局部进行体现，他人将载有图形用户界面的显示屏、显示面板拆卸下来，在另一物品上进行重新组装，就该产品局部而言，并没有制造或销售行为，只有使用行为。如果图形用户界面权利人不能对其享有排他性，其图形用户界面局部外观设计无法获得有效的保护。而且，企业运营中对于组装产品的使用，有的制造商或者销售商难以找寻，需要使用者配合或者提供来源。如果因使用权利的缺失，使用者无需承担侵权责任，对于图形用户界面权利人而言，意味着将无法对制造商或者销售商采取有效措施，只能任由侵权发生。如此，将会损害图形用户界面权利人的利益，挫伤其设计的积极性，与鼓励创作的激励机制不符。所以，图形用户界面局部外观设计“使用权”的缺失，削弱了其禁止权，使图形用户界面局部外观设计的保护受到极大的限制。

《TRIPS协议》是当今世界上约束效力最强的知识产权国际条约，所有成员都有义务在其国内法中落实该协议的规定。我国自2001年加入WTO后，知识产权的保护必须符合《TRIPS协议》的规定。《TRIPS协议》第26条规定外观设计的权利内容涵盖[41]See The owner of a protected industrial design shall have the right to prevent third parties not having the owner’s consent from making,selling or importing articles bearing or embodying a design which is a copy, or substantially a copy, of the protected design, when such acts are undertaken for commercial purposes.“制造、销售、进口”，没有“许诺销售”的权利内容。《TRIPS协议》第28条[42]See A patent shall confer on its owner the following exclusive rights:(a) where the subject matter of a patent is a product, to prevent third parties not having the owner’s consent from the acts of: making, using, offering for sale, selling, or importing (6) for these purposes that product.对发明（invention）专利才有 “许诺销售”的规定。但是，《TRIPS协议》第1条第1款[43]See Members shall give effect to the provisions of this Agreement. Members may, but shall not be obliged to, implement in their law more extensive protection than is required by this Agreement, provided that such protection does not contravene the provisions of this Agreement. Members shall be free to determine the appropriate method of implementing the provisions of this Agreement within their own legal system and practice.规定，各成员应当实施本协议的规定。各成员可以但是没有义务，在其法律中规定比本协议要求更为广泛的保护，但以这种规定不违反本协议的规定为限。各成员有自由在法律制度和实践的基础上，确定实施本协议规定的适当方式。《TRIPS协议》限制的是最低保护要求，各成员可以在此基础上制定符合本国国情的更高的要求。《欧盟外观设计条例》第19条规定：“注册式共同体外观设计授予其权利人使用和阻止任何第三人未经其允许使用该设计的独占权。特别是，前述使用包括制造、提供、出售、进口、出口或者使用结合有该设计或者应用于该设计的产品，或者为了前述目的储存该产品”。欧盟明确规定外观设计的使用权，其中储存也是对外观设计的使用。《韩国外观设计保护法》第41条规定外观设计权的效力涵盖工业、商业上实施的权利，其实施包含使用的权利，该法第44条排除研究或实验目的使用注册外观设计，反证其外观设计权含有使用的内容。《新加坡注册外观设计法》第30条明确了外观设计的独占权利内容有“为贸易或经营目的的使用”。《印度外观设计法》第22条规定注册外观设计的盗版包含“使用”行为。《德国外观设计法》第38条明确指出外观设计实施包含“使用”的内容。《英国1949年注册外观设计法》第7条、《法国知识产权法典》第511条第1款、《意大利工业产权法典》第41条、《美国专利法》第271条都规定了外观设计“使用”的权利内容。

我国1984年制定的专利法中，发明和实用新型专利仅有“制造、使用、销售”的权利，外观设计仅有“制造、销售”的权利。2002年专利法修改增加了发明和实用新型专利的“许诺销售”权利，增加了外观设计的“进口”权利。2008年专利法修改又增加了外观设计的“许诺销售”权利。随着认识的深化和实践的发展，我国不断增加了外观设计的权利内容，经验可以证明，外观设计增加“使用权”在法律修改的实践上具有可行性。因此，基于图形用户界面的价值和保护的重要性及其局部外观设计使用权的必要性，为鼓励创作、激励设计，图形用户界面局部外观设计的权利内容应当增加“使用权”。

结 论

外观设计以形状、图案、色彩为构成要素，其本质同版权一样，是一种个性表达，而非技术方案，不是为了解决技术问题或实现技术效果，与技术专利存在客观冲突性。外观设计的专利权保护模式，有其特殊的时代特征和历史背景，缺乏理性的论证。外观设计通过专利权进行保护，最直接的影响就是将技术创作的思维和理念凌驾于外观设计上，扭曲外观设计的本质，忽略外观设计表达的客观属性，使得技术专利的授权标准、载体要求不适当地影响外观设计。随着理论的深入和实践的发展，这些不适将不断被扩大，在未来，外观设计应当进行单独立法。图形用户界面以形状、图案、色彩为构成要素，与外观设计具有本质的契合性，其局部外观设计的保护方式具有特别的优势。未来的智能产品界面必定是多彩的，色彩与图案的搭配更能有效地激发情感、刺激感观，增加产品的亲和力与吸引力。在产业利益的推动下，图形用户界面局部外观设计的专有权保护将成为我国外观设计制度的必然趋势。

Like works, design is also a kind of expression, rather than technological plan. Special historical background decided the patent protection mode for design. However, patent protection does not tally with the nature of designs, resulting in an awkward position for design in the framework of patent law. Graphical user interface, also as a kind of expression, conforms to the nature of design, and introduces the design patent protection system into a new Internet world. The graphical user interface will be protected by the partial design exclusive right and not attaching to product.

design; graphical user interface; patent law

黄细江，暨南大学知识产权研究院讲师

2016年度重庆市社会科学规划博士和培育项目“数字文化产业创新发展中的权益配置及制度优化”，项目编号：2016PY54。