论已撤销的国际商事仲裁裁决在域外“复活”的理据与规则

张美红

(安徽财经大学法学院，安徽蚌埠 233000)

论已撤销的国际商事仲裁裁决在域外“复活”的理据与规则

张美红

(安徽财经大学法学院，安徽蚌埠 233000)

在传统的仲裁理论和实践中，被仲裁地国法院撤销的国际商事仲裁裁决已经“死亡”，不复存在，因而也无法获得其他国家的承认与执行。晚近以来，出现了已被撤销的仲裁裁决又在其他国家“复活”，即获得承认与执行的情形。不同国家使之“复活”的依据各异，甚至同一国家的不同法院使之“复活”的依据都有差异，由此导致国际商事仲裁执行秩序陷入混乱。对此，在国际层面应完善《纽约公约》的相关条款，如列明缔约国(仲裁地国)可以撤销国际商事仲裁裁决的理由等；在国内层面应从被申请执行国的视角建立一般的“复活”规则，在判定是否“复活”的标准上依次设定为仲裁协议标准、国内法标准、国际公共秩序标准等。

已撤销仲裁裁决；仲裁协议；域外效力；“复活”规则

自二十世纪八、九十年代以来，越来越多的国家(主要是西方国家，如法国、美国、奥地利、德国、荷兰、比利时等国)根据自己的规则执行了已撤销的国际商事仲裁裁决(以下简称：已撤销仲裁裁决)。于是，在传统仲裁理论语境下，已经“死亡”的仲裁裁决出现了“复活”现象。①See Albert Jan Van Den Berg, Enforcement of Arbitral Awards Annulled in Russia: Case Comment on Court of Appeal of Amsterdam, April 28, 2009，Journal of International Arbitration, 2010, Vol.27, No. 2，p.187.这一现象产生的理论依据在学界引起激烈争论，既有支持者也有反对者。支持者的理论依据是：国际商事仲裁裁决是一种可以“漂浮”的裁决。详言之，国际商事仲裁裁决源于当事人的仲裁协议，它一经作出便脱离了仲裁地国，“漂浮”到潜在执行国，并由后者决定是否予以承认和执行，而与仲裁地国无关。仲裁地国法院的撤销判决不是阻碍被申请执行国执行已撤销仲裁裁决的因素，除非撤销的理由是公认的。②See Jan Paulsson,Enforcing Arbitral Awards Notwithstanding Local Standard Annulments, Asia Pacific Law Review, 1998, Vol.6, No.2, p.28.反对者的理论依据为：仲裁地国是国际商事仲裁裁决效力的唯一赋予者，被它撤销的仲裁裁决已经“死亡”，无法再被他国承认与执行。*H.Gary Sampliner,Enforcement of Nullified Foreign Arbitral Awards-Chromalloy Revisited, Journal of International Arbitration, 1997, Vol.14, No.3, p.146.

已撤销仲裁裁决的“复活”现象产生的法理原因复杂，既有国际法层面的原因，也有国内法层面的原因。前者主要指1958年《承认与执行外国仲裁裁决公约》(以下简称：《纽约公约》)相关条款的模糊性而导致有关国家解释适用的不一致。*《纽约公约》是全球范围内关于承认与执行外国仲裁裁决的专门性公约，截至2015年底，该公约的成员国已达156个。后者主要体现为已撤销仲裁裁决的判决国(仲裁地国)和执行国在仲裁裁决撤销的条件以及不予执行已撤销仲裁裁决类型的法律规定上有差异。除此之外，相关执行国的仲裁自治观念、对维护仲裁当事人利益以及本国利益的考量等也是已撤销仲裁裁决“复活”的原因。这种情形导致国际商事仲裁裁决承认与执行实践的混乱，威胁着国际商事仲裁秩序的稳定。因此，有必要对已撤销仲裁裁决的“复活”现象展开深入研究，分析其产生的理论背景，考察有关判例的法理依据，寻找到解决问题的方法和路径。

一、已撤销仲裁裁决“复活”现象产生的理论背景

(一)全球化背景下意思自治在国际商事仲裁领域不断扩张边界

意思自治自其产生时起便随着商品经济和国际贸易的不断发展逐渐突破国内私法领域的边界扩张至国际私法领域，并在后者内部继续拓展范围。例如，在法律适用层面，意思自治已经由最初的合同领域扩张至侵权、物权、婚姻家庭等领域。意思自治和契约自由的关系密切，前者虽然早于后者，但却以后者为理论基础，因此，意思自治的扩张适用无疑会对其他具有契约属性内容的领域产生影响。在国际商事仲裁领域，当事人意思自治不断突破原有的适用边界恰好说明了该情形。

意思自治在国际商事仲裁领域扩张的突出表现之一，是在司法审查方面出现了允许当事人通过仲裁协议排除仲裁地国法院的撤销权的情形。*赵秀文：《国际仲裁中的排除协议及其适用》，《法学》2009年第9期。以法国为例，法国《民事诉讼法典》(1981年)第1504条规定，法国法院有权依据国内法对在其境内进行的国际商事仲裁行使撤销权，然而，2011年修改的法国仲裁法令第1522条规定，当事人可以在任何时间，特别约定放弃对裁决提起撤销之诉。此处的“当事人”没有国籍限制。在国内法中进行类似规定的还有瑞典、比利时、瑞士等国。与之相对，有的国家在司法实践中也存在认可当事人通过仲裁协议扩大法院司法审查范围的情况。例如，美国对仲裁裁决的司法审查一般限于程序性事项，但在实体事项上也允许当事人通过仲裁协议约定法院行使审查权，这可以从Gateway案和Lapine案得到印证。在这两个仲裁案中，美国法院都认可了当事人通过协议将法院的司法审查范围由程序问题扩大到实体问题。*参见于喜富：《国际商事仲裁的司法监督与协助—兼论中国的立法与司法实践》，知识产权出版社2006年版，第93页、第104页。

意思自治在国际商事仲裁领域的扩张是由多方面原因推动的，其既受各国仲裁自治观的影响，也有国内立法、司法实践以及相关国际公约的支持，同时还与各国争相创设“仲裁友好型”制度有关。

(二)全球化背景下国际商事交易主体的自由日趋扩大

全球化往往与有关方面的“自由”字眼紧密相连，比如信息传递的自由、资本流动的自由、技术流动的自由以及贸易、投资、在他国创建商业的自由等，因此可以说，“全球化的哲学基础是一系列的自由”。*See Guillermo De Ia Dehesa, Comprender La Globalizatión．Madrid: Alianza Editorial Sa, 2000, p.17.这是对其经济维度即经济全球化的描述，这也是对全球化下国际商事交易主体自由权利的描述，因为这些领域的跨国交易自由的实现需要以交易主体享有这些方面的自由权利为前提。

国际商事交易主体的自由权利主要表现为，在各个经贸领域受国家强行法的限制越来越少，同时可以自由地进行跨国交易，例如自由地进行跨国投资和跨国贸易、自由地约定跨国交易合同内容、自由地选择争议解决方式，等等。在当代全球化浪潮下，国际商事交易主体的自由权利呈现日益扩大的态势。例如，在国际贸易领域，WTO的成立标志着制度化的全球自由贸易体系开始建立；它从国际制度层面一定程度上消除了人为的限制或阻碍国际商事交易主体自由进行跨国交易的因素，并将其交易范围扩大到一般商品之外的其他领域。又如，在国际投资领域，与外资相关的法律(无论是国际条约还是国内法)提升自由化、实行私有化、放松或解除国家管制、建立充分竞争的全球自由市场，已成为立法的主旨和要义。这些都是各国从国际和国内两个层面赋予国际商事交易主体更大自由权利，并为其实现提供制度保障的体现。

伴随着国际商事交易主体的自由权利的扩大，国际商事交易的规模和数量也不断增多，因而争议也随之增加。相应地，交易主体就会要求更加高效率和自由化的争议解决方式，其结果就是会要求国家进一步提升最受国际商业界青睐的争议解决方式即国际商事仲裁的自治程度。例如，当事人有选择仲裁程序法的自由、不受制于仲裁地法院的司法监督，甚至出现了支持摒弃仲裁地法院撤销仲裁裁决制度、将司法监督交于执行国的理论。这种理论对一些国家的国际商事仲裁立法产生一定程度影响，上述在国内法中规定可以排除仲裁地法院撤销权的国家，以及“复活”已“死亡”的外国仲裁裁决的国家，都或多或少受到这种理论的影响。

(三)全球化背景下国家主权在不同维度上的独立属性依旧凸显

主权是一国对内的最高权和对外的独立权，*王铁崖主编：《国际法》，法律出版社2005年版，第76页。它有不同的维度，在经济维度体现为经济主权，在司法维度则体现为司法主权。司法管辖权是国家司法主权的重要组成部分，属于国家主权派生的权力，同样具有主权的独立属性。

就主权的属地原则而言，任何主权国家对其所辖地域内的人、物、有关案件，无论民事的还是刑事的，都拥有当然的管辖权。这是主权对内至高无上的属性体现，它同时也决定了主权对外具有排除一切干涉和影响的独立的属性。在承认与执行国际商事仲裁裁决方面，主权的独立属性意味着内国可以根据本国国内法或者参加的相关国际条约，决定是否予以承认与执行，不受任何其他国家的管制和约束；其中当然包括是否使外国法院就有关仲裁裁决的撤销判决具有既判力，以及是否出于国际礼让而承认外国法院的撤销判决。

国家主权是全球化对民族国家冲击最集中的方面，因为很多问题(如环境、生态、跨国犯罪、恐怖主义等)只有超越国界在全球层面上才能得到有效解决。这势必要求各国通过合意签订条约，以共同让渡某一领域的部分主权(例如，对国家在经济领域和政治领域的主权不同程度的限制)，从而对主权的独立性和最高性造成一定程度的限制。

然而，全球化背景下国家主权在某些维度上的独立属性依旧凸显，尤其是与国家利益密切相关的领域，如领土主权、司法主权(国家司法管辖权)等领域。国家利益与国家主权高度关联，两者是标与本的关系，国家利益需要通过主权予以实现。从立法本位观看，将国家利益置于第一位因素的称为国家本位主义观。在这种观念的支配下，一国的制度设计和立法的基本宗旨是以国家的权利和当事人的义务为本位的。国家本位主义观在冲突法领域体现为对适用法院地法的偏好，在国际民事诉讼领域体现为对国际民商事管辖权的争夺(如“长臂管辖”)，以及扩大对民商事案件的专属管辖范围。在国际商事仲裁领域，是否执行外国仲裁裁决(包括已撤销仲裁裁决)，也是维护本国司法管辖权的独立性和社会公共利益的体现，同样体现的是国家本位主义观。正是在这种观念的支配下，全球化背景下国家司法管辖权的独立性没有呈现明显的弱化现象。已撤销仲裁裁决在执行国“复活”的现象，一定程度上说明了国家司法管辖权很少因外在的压力而被放弃行使，其独立性依然很强。

二、已撤销仲裁裁决“复活”判例的法理依据

(一)国际商事仲裁裁决被撤销后的效力分析

如所周知，国际商事仲裁实行“一裁终局”。换言之，国际商事仲裁裁决一经仲裁庭作出就具有法律效力，当事人就应自动履行，仲裁地法院并不会主动对其进行事后监督，除非当事人提出撤销申请。一旦仲裁地法院作出撤销判决，该仲裁裁决在仲裁地国便失去了法律效力，无法在该国获得承认与执行。因为对仲裁地国而言，该被撤销的仲裁裁决已经“死亡”。

然而，仲裁地国的撤销判决是否具有域外效力呢？也就是说，是否其他国家不会再承认与执行此种已撤销的仲裁裁决？这在理论上存在诸多争议。传统仲裁理论认为，仲裁地国是仲裁裁决效力的赋予者，因而被它撤销的国际商事仲裁裁决就不存在了，无法再获得相关国家的执行。*See Hans Smit, A-National Arbitration, Tulane Law Review, 1989, Vol.63, p.631.但是，也有学者认为，任何国家的法院判决针对的都是特定的法律争议，原则上其效力只能及于该法院地国境内，而没有域外效力。*参见韩德培：《国际私法新论》，武汉大学出版社1997年版，第667页。从立法层面看，《纽约公约》没有对仲裁地国法院的撤销作任何限制，因此，仲裁地国可以根据本国国内法规定的理由行使撤销权。同样，该公约也没有规定执行国应适用什么法律来判断仲裁地国法院撤销判决的合理性，实践中，执行国通常根据本国法进行判断。概言之，仲裁地国和执行国都是根据本国国内法分别撤销仲裁裁决和判断撤销判决的公正与合理的。由于不同国家法律规定的差异，就会出现在仲裁地国已“死亡”的仲裁裁决，在执行国又重新“复活”的现象。这突出表现在晚近相关国家的司法实践中。

(二)相关国家“复活”判例的法理依据考察

1.法国“复活”判例的法理依据：多种多样，以有利于“复活”为要义

在“土耳其公司/法国公司仲裁案”(1984年)中，*Award of 26 October 1984 in ICC Case No. 3131. IX Y.B. Com. Arb. (1984), 109-110; French Supreme Court, decision of 09 September 1984, Rev. Arb., 1985, p.341.法国公司和土耳其公司就代理事务签订协议，并共同约定将双方之间的一切代理事务争议提交奥地利的维也纳仲裁庭进行仲裁。争议产生后，仲裁庭作出的裁决支持土耳其公司。法国公司向维也纳上诉法院申请撤销该仲裁裁决，最终，部分裁决被撤销。然而，土耳其公司不顾撤销结果，依然向法国法院申请执行维也纳仲裁庭的裁决，并最终获得法国法院的执行。该案中，维也纳上诉法院作出撤销判决的理由是：仲裁庭适用实体法不当，即本应适用可适用的国内法，但却适用了现代商人法，属于越权仲裁。法国法院执行该已撤销的仲裁裁决的法律依据是《纽约公约》第7.1条。

到了1993年，在“波兰公司(Société Polish Ocean Line)/法国公司(Société Jolasry)仲裁案”中，*French Court Supreme, March 10, 1993, Y.B. Com. Arb., 1994, p. 662; Rev. Arb., 1993, p. 255.法国法院再次执行了已被波兰法院撤销的波兰仲裁庭作出的仲裁裁决。该案中，法国公司是仲裁裁决的胜诉方。法国法院将本国《民事诉讼法典》第1502条作为其执行依据。*法国1981年《民事诉讼法典》第1502条规定，国际商事仲裁裁决在法国只能基于五种理由被撤销，即缺乏仲裁协议或者仲裁协议无效、仲裁庭组成缺陷、仲裁员越权仲裁或者违反正当程序或者违反国际公共秩序。See D.M Julian Lew, Achieving the Dream: Autonomous Arbitration, Arbitration International, 2006, Vol.22, P.192.该条款没有规定外国已撤销仲裁裁决是不能执行的裁决，即使已被撤销属于《纽约公约》第5条第1款第五项规定下的不可执行的理由。*See Cour de Cassation, 10 March 1993 in XIX Y.B. Com. Arb.(1994), PP.662-663. 《纽约公约》第5条第1款规定，被申请承认与执行之管辖机关可以(may)拒绝承认与执行的第5项理由是：“裁决对当事人尚无约束力，或者裁决已经由作出裁决的国家或据其法律作出裁决的国家的管辖当局撤销或中止执行。”由此再次证明，法国依据《纽约公约》第7.1条，具体适用国内法执行了已撤销仲裁裁决。之后，在“英国公司(Société Hilmarton Ltd.)/法国公司(Société OTV)仲裁案”(1994)、*See Soc. Hilmarton Ltd. v. Soc. OTV, French Supreme Court, decision of 23 March 1994, XIX Y.B.Com. Arb. (1994), P.665.“法国公司(S.A. Lesbats et Fils)/德国公司(Esterer WD GmbH)仲裁案”(2007)，*See Cour d’Appel, Paris, 18 January 2007, Yearbook XXXII (2007), pp. 297-298.以及“印度尼西亚公司/法国公司仲裁案”(2007)中，*See PT Putrabali Adyamulia v. Rena Holding, in XXXII Y.B. Com. Arb.(2007), p.299.法国法院都“复活”了被相关外国撤销的仲裁裁决，但执行依据并非完全相同。在“英国公司/法国公司仲裁案”中，日内瓦仲裁庭的裁决支持法国公司，但被瑞士法院撤销了。法国法院执行该已被撤销的裁决的依据是《纽约公约》第7.1条和国际商事仲裁裁决的效力具有国际性的观点和学说。按照后者就意味着，在瑞士境内作出的仲裁裁决属于国际裁决，与瑞士法律没有关系，即便被撤销了，其效力也未丧失，对其承认与执行不违反国际公共秩序。*See H.Thomas Webster, Evolving Principles in Enforcement Awards Subject to Annulment Proceedings, Journal of International Arbitration, 2006,Vol. 23, No.3, p.213.在“法国公司/德国公司仲裁案”中，ICC独任仲裁员在比利时作出了有利于德国公司的裁决，之后被比利时布鲁塞尔法院撤销，但最后还是被法国法院赋予了执行的效力，其依据是《纽约公约》第7.1条和法国《民事诉讼法典》第1502条。在“印度尼西亚公司/法国公司仲裁案”中，支持法国公司的伦敦仲裁庭的裁决被英国法院部分撤销。但是法国最高法院还是就该已被部分撤销的仲裁裁决发出了执行许可。其主要依据为《纽约公约》第7.1条、国际裁决观、既判力原则。不过，值得一提的是，在最早期的“Société Berardi / Société Clair仲裁案”(1980年)中，法国法院却依据《纽约公约》第5.1.5条拒绝执行已被瑞士法院基于国内法撤销的仲裁裁决。*在该案中，法国法院是将《纽约公约》第5.1.5条视为具有强制性属性的条款而加以拒绝的，即将该条款中的“may”解释成“应该”而非“可以”。See French Supreme Court, decision of 09 September 1984, Rev. Arb., 1985, p.341.总之，法国面对已撤销仲裁裁决的执行申请，总会找到有利依据对该裁决予以“复活”。

2.美国“复活”判例的法理依据：凸显了对当事人仲裁协议的尊重和本国当事人利益的维护

在“美国公司(Chromalloy Aeroservices Inc.)/埃及共和国(Arab Republic of Egypt)仲裁案”(1996)中，*Chromalloy Aeroservices Inc. v. Arab Republic of Egypt, 939 F. Supp. 907(D.D.C 1996).双方当事人在合同中约定的仲裁条款规定，将合同争议交由开罗仲裁庭裁决，仲裁适用埃及国内法，实行“一裁终局”，不得上诉或采取其他救济。*Id. 912( D.D.C 1996).争议发生后，开罗仲裁庭作出了支持美国公司的裁决，开罗法院却以仲裁庭实体法适用错误为由撤销了该裁决。美国公司在美国法院成功申请了对这一已撤销裁决的执行。美国法院的执行依据是：当事人排除上诉或救济的仲裁协议、支持有约束力的终局裁决的美国公共政策、申请执行人为美国公司、《美国联邦仲裁法》、《纽约公约》第7.1条等。

不过，美国法院之后并没有延续上述的“复活”路径，在“尼日利亚公司/尼日利亚公司仲裁案”(1999年)、*Baker Marine(Nig.)Ltd. v. Chevron(Nig.)Ltd., 191 F. 3d 194(2d Cir. 1999).“美国公民(Martin Spier)/意大利制造商(Calzaturificio Technica. S.p.A.)仲裁案”(1999年)、*Martin Spier v. Calzaturificio Tecnica, S.p.A., 71 F. Supp. 2d 279 (S.D.N.Y 86 Civ. 3447 (CSH) 1999).“美国子公司/哥伦比亚公司仲裁案”(2007年)中，*Termorio S.A.E.S.P. & Leaseco Group, L.L.C. v. Electranta S.P. et al., 487 F.3d 928 (D.C. Cir. 2007).美国法院都无一例外地驳回了申请执行人提出的执行已撤销仲裁裁决的申请，从而进一步确认已撤销裁决的“死亡”。在这些案例中，美国法院拒绝“复活”的依据因案而异，主要包括国际礼让原则、申请执行人非美国公民或公司、仲裁协议没有规定放弃上诉或救济、《纽约公约》第5.1.5条等。

3.其他相关国家“复活”判例的法理依据：主要为硬性的法律依据，个别国家还存在主观依据

奥地利、比利时、荷兰，德国等也曾在实践中面临为数不多的已撤销仲裁裁决的执行申请。例如，奥地利法院执行了被斯洛文尼亚最高法院撤销的仲裁裁决——“斯洛文尼亚公司/奥地利公司仲裁案”(1993年)的裁决。*Do Zdravilisce Radenska v. Kajo-Erzeugnisse Essenzen GmbH, decision of 23 February 1998, in XXIVa Y.B. Com. Arb(1999), 925; Rev. Arb.(1999), p.385.其主要依据是：基于违反内国公共政策被撤销的仲裁裁决不属于奥地利和南斯拉夫签订的相互承认与执行仲裁裁决的双边协定(以下简称：“奥-南双边协定”)，或者共同参加的《欧洲国际商事仲裁公约》(以下简称：《欧洲公约》)第9.1条规定的不予执行的外国仲裁裁决类型。*See Claudia Alfons, Recognition and Enforcement of Annulled Foreign of Annulled Foreign Arbitral Awards: An Analysis of the Legal Framework and its Interpretation in Case Law and Literature, Frankfurt: Peter Lang GmbH, 2010, p.107.又如，比利时法院在1988年根据其国内法执行了已被阿尔及利亚法院撤销的仲裁裁决。其理由是，阿尔及利亚法院的撤销理由不属于《比利时司法法典》规定的理由和拒绝执行的理由。*See Brussels Court of First Instance, decision of 6 December 1988, Société Nationale pour la Recherche, le Transport et la Commercialisation des Hydrocarbures(Sonatrach)v. Ford, Bacon and Davis, XV Y.B. Com. Arb.(1990), p.370.再如，荷兰阿姆斯特丹上诉法院在2009年以俄罗斯法院法官“可能缺乏独立性和存在偏见”为由，强制执行了已被后者撤销的仲裁裁决，尽管阿姆斯特丹地方法院依据《纽约公约》第5.1.5条已经否决了当事人就该已被撤销的裁决提出的执行申请。*See Albert Jan Van Den Berg,Should the Setting Aside of the Arbitral Award be Abolished? ICSID Review, 2014, pp.17-18.不过，1984年荷兰法院在一家中东公司和埃及旅游部门的仲裁案中，却认可了法国法院以仲裁协议无效为由，针对国际商会(ICC)仲裁裁决进行撤销的判决。在前述“斯洛文尼亚公司/奥地利公司仲裁案”中，由于当事人(奥地利公司)获得奥地利法院的执行许可后，也向德国提出执行请求，最终德国根据《欧洲国际商事仲裁公约》第9.1条同样就这一已被撤销的裁决作出了执行判决。*《欧洲国际商事仲裁公约》(1961年)第9.1条规定，缔约国只有基于无效仲裁协议、缺乏公正程序、越权裁决、仲裁机构的组成和仲裁程序违反仲裁协议或本公约规定等理由之一作出的仲裁裁决，才构成另一缔约国拒绝承认和执行裁决的理由。这是目前为止德国法院唯一的一次执行已撤销仲裁裁决的司法实践，除此之外，其他执行申请均被驳回，例如，德国相关法院在1999年、2006年、2007年曾先后分别拒绝执行被俄罗斯、中国、白俄罗斯等国撤销的仲裁裁决。*参见张美红：《国际商事仲裁程序“非国内化”研究》，上海人民出版社2014年版，第176-181页。

(三)小结：“复活”判例依据呈现的问题及其原因

1.不同国家的“复活”判例依据存在差异，没有形成国际共识

在笔者于本文中考察的“复活”判例中，各个国家的依据之间存在差异，并没有形成国际共识。例如，在法国的“复活”判例中，总体上，主要的依据为《纽约公约》第7.1条、法国国内法、国际裁决观、既判力原则等；在美国的“复活”判例中，其依据主要是美国国内法、当事人排除任何救济的仲裁协议、美国公共政策、申请执行人的美国国籍身份、《纽约公约》第7.1条，等等。各国“复活”依据之所以纷繁复杂，差异较大，主要原因在于以下三个方面。其一，《纽约公约》第7.1条规定，本公约的任何规定均不影响缔约国签订的其他有关承认与执行仲裁裁决的多边、双边条约的效力，也不剥夺申请执行方在执行国的国内法，或者条约允许的方式和范围内，可能具有的利用该仲裁裁决的任何权利。该条款又称“更优权利条款”。*See Albert Jan Van Den Berg,The New York ArbitrationConvention of 1958: Towards a Uniform Judicial Interpretation, The Netherlands：Kluwer Law International, 1981, p.81.由于该条款关于“仲裁裁决的任何权利”的规定较为模糊，相关国家可以自由援用任何有利于执行已撤销仲裁裁决的依据。其二，基于国家主权原则，各国可以自由地制定国内法和行使司法管辖权，因而各国撤销仲裁裁决的条件以及执行外国仲裁裁决的条件都存在差异。其三，各国对待仲裁自治的程度有别。

2.同一国家也没有建立统一的“复活”规则

无论是已经面临多起执行申请的法国，还是极少遇到此类执行案件的比利时，其判决依据和理由都是因案而异，没有哪个国家就“复活”问题建立了统一的“复活”规则。不同“复活”判例的依据也不相同，而且相关法院没有就同一“复活”判例的依据之间进行重要性排序和规定适用的逻辑先后顺序。例如，在“美国公司/埃及共和国仲裁案”中，美国法院执行该已撤销仲裁裁决的依据为当事人排除上诉或救济的仲裁协议、支持有约束力的终局裁决的美国公共政策、《纽约公约》第7.1条、《美国联邦仲裁法》、申请执行人为美国公司等。然而，这些依据如何适用，换言之，这些依据的重要性如何排序和哪个依据最先适用，相关法院并没有做出明确的说明。这可能是因为以下三方面的原因：一是每个案件的案情不同；二是在国际商事仲裁中，相关执行国面临这样的案件较少，不足以建立判例法或一套逻辑严密的“复活”规则；三是为了对已撤销仲裁裁决的执行采取更加灵活的做法，适时根据本国利益决定如何对待此类仲裁案件，而不愿制定硬性的“复活”规则。

3.《纽约公约》作为“复活”的国际法律依据的适用缺乏统一性

现有的各国实践表明，有关国家既可以凭借《纽约公约》第7.1条执行已撤销的仲裁裁决，又可以依据该公约第5.1.5条拒绝执行已撤销的仲裁裁决，从而导致实践的混乱，也影响该公约适用的统一性。例如，在“美国公司/埃及共和国仲裁案”中，美国法院将《纽约公约》第7.1条作为“复活”依据之一，而在“美国子公司/哥伦比亚公司仲裁案”中，美国法院却援引《纽约公约》第5.1条拒绝“复活”该已撤销的仲裁裁决，从而使其彻底“死亡”。类似的情形还可见于德国、法国的实践中。这主要是由于《纽约公约》第5.1条规定的模糊性导致各国理解和适用上的差异。该条规定，被申请承认与执行管辖机关可以(应该)(“may”)拒绝承认与执行的第五项理由是：“……或者裁决已经由作出裁决的国家或据其法律作出裁决的国家的管辖当局撤销或中止执行。”目前相关缔约国关于该条款最大的分歧在于，英文措辞“may”是理解成“可以”还是“应该”，如理解成前者，所涉缔约执行国可以自由裁量是否拒绝执行已撤销仲裁裁决；如理解成后者，该条款就是强制性条款，已撤销仲裁裁决就应彻底“死亡”。

尽管存在上述问题，已撤销仲裁裁决在越来越多的国家重新“复活”却是一个不争的事实。很少有国家基于国际礼让原则承认外国法院撤销判决的既判力的。然而，上述问题的存在使国际商事仲裁当事人对仲裁解决争议缺乏可预见性，并且会鼓励(胜诉方)当事人到所有相关国家寻求执行，导致“追踪许可(chase for exequatur)”，*Michael Polkinhorne, Enforcement of Annulled Awards in France: The Sting in the Tail( January 2008)， http://www.whitecase.com/files/Publication/9519e3f5-1c7b-4531-8a62-a6ac59dc87de/Presentation/PublicationAttachment/153d6bd2-17f4-48a0-94b2-af4265abf8fc/article_Annulled_awards_v3.pdf, 2016年10月23日访问。从而严重影响国际商事仲裁秩序的稳定。为此，亟需构造“复活”判例的规则。

三、已撤销仲裁裁决“复活”判例规则的应然塑造

如前所述，目前各国互有差异的“复活”规则将严重影响国际商事仲裁承认与执行秩序，有必要在分析各国“复活”判例相关法理依据的基础上提出解决之策。

(一)对“复活”判例相关法理依据的分析

1.对国际商事裁决效力具有国际性的分析

在传统的仲裁理论和实践中，是由仲裁地国决定仲裁裁决的有效或无效，因此被它撤销的仲裁裁决便失去了生命力，不存在被其他国家执行的可能性，否则会违反执行国的公共秩序。*See Pieter Sanders, New York Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards, The Netherlands: International Law Review, 1959, Vol.6, No.1, p.55.但是，也有学者认为，国际商事仲裁裁决游离在任何国家的法律之外，其效力只源于当事人间的协议。它是一种“浮动裁决”，自其作出时起就生效，随即“漂浮”到执行国并由其决定是否予以执行。*See Roy Goode, The Role of Lex Loci Arbitri in International Commercial Arbitration, Arbitration International, 2001, Vol.17, No.1, p.21.这种观点实际上就是法国的国际裁决观。在“英国公司/法国公司仲裁案”中，法国“复活”已撤销仲裁裁决的依据之一是：国际商事仲裁裁决是一种国际裁决，不受裁决地国的法律约束和法院撤销判决的影响，即使被撤销，在执行国仍然可以“复活”。被认为奠定了《纽约公约》的基础的国际商会《执行国际仲裁裁决公约草案》(1953年)也提出了国际商事仲裁要摆脱仲裁地法限制，只要不违背当事人协议就可执行的国际裁决观。*GHARAVI, HAMID G. The International Effectiveness of the Annulment of an Arbitration Award．The Netherlands: Kluwer law International, 2002.49.

国际裁决观将仲裁视为一种高度自治的争议解决方式，将仲裁看作合同或契约，其效力完全取决于当事人的仲裁协议，与仲裁契约论者的观点一致。但是，该观点忽视了一个事实，即当事人意思自治的行使空间可以由内国法赋予，作为合同或契约的仲裁的裁决效力也需要内国法的认可，否则在败诉方不履行的情况下，仲裁协议的法律效力是无法实现的。*参见刘晓红：《国际商事仲裁协议的法理与实证》，商务印书馆2005年版，第23页。基于此，以国际裁决观作为“复活”的法理依据存在实践困境。

2.对《纽约公约》作为国际法律依据的分析

如前所述，《纽约公约》第7.1条并没有对“仲裁裁决的任何权利”作明确的解释。根据该条款，如果一缔约国(执行国)参加的相关多边或双边协定，或者该缔约国的相关国内法对执行仲裁裁决更有利时，则它们应优先于《纽约公约》适用。换言之，如果执行国所签协定或条约，以及国内法规定的拒绝承认与执行仲裁裁决的理由并不涵盖裁决已被撤销或中止的情形，则执行国法院可以执行已撤销仲裁裁决。*参见韩平：《〈纽约公约〉第5条第1款第5项的适用问题研究》，《法学评论》2011年第3期。可见，该条款为执行已撤销仲裁裁决提供了最大程度的可能性。

除《纽约公约》第7.1条常成为“复活”判例的法律依据外，值得一提的是，该公约第5.1.5条也会成为有关执行国拒绝“复活”的依据。因为该条款中的英文措辞“may”应理解成“可以”还是“应该”(即该条款是授权性条款还是强制性条款)，该公约并没有作出明确解释，所以，该条款既可成为有关国家执行已撤销仲裁裁决的依据，也能成为其拒绝执行的依据。这一方面有利于有关国家灵活对待“复活”问题，另一方面又严重影响了该公约的统一适用。与之相比，《欧洲国际商事仲裁公约》第9.1条明确规定了一缔约国拒绝承认与执行另一缔约国作出的仲裁裁决的理由，从而避免了实践的混乱，值得《纽约公约》借鉴。

3.对内国法适用的分析

在“复活”判例中，执行国的国内法通常经由两种路径得以适用。一是根据《纽约公约》第7.1条的规定，适用对执行外国已撤销仲裁裁决更有利的内国法。其主要发生于所涉国家都是《纽约公约》缔约国的情形。二是单独适用内国法作为执行依据。其主要发生于所涉国家没有共同的条约或公约的情形。前者主要体现在法国和美国的司法实践中，后者主要出现于比利时的司法实践中。

基于国家主权原则，适用内国法作为“复活”已撤销仲裁裁决的法律依据具有合理性和正当性，只要执行国不违反其所签订的相关公约或者条约的规定。但是，各国自主制定的国内法关于撤销仲裁裁决的条件以及执行外国仲裁裁决的条件存在较大差异，如果申请执行人向两个或两个以上的执行国申请执行已撤销的仲裁裁决，则可能会出现在一国获得执行，却在另一国遭到拒绝执行的结果。

4.对其他法理依据的分析

在前述“美国公司/埃及共和国仲裁案”中，美国法院将当事人约定有“不许上诉或采取其他救济”内容的仲裁协议，作为“复活”该已撤销仲裁裁决的重要理由；而在其他同类案件中又有美国法院将当事人缺乏规定此种内容的仲裁协议作为拒绝执行已撤销仲裁裁决的依据，如“尼日利亚公司/尼日利亚公司仲裁案”、“美国公民/意大利制造商仲裁案”。这充分说明尊重当事人的意思自治是决定美国法院态度的重要因素。意思自治是国际商事仲裁存在和发展的基石。国际商事仲裁的发展离不开对当事人意思自治的认可。目前对当事人意思自治的尊重已经形成一种普遍的国际趋势，但是，仲裁地国的强行法是当事人的意思自治不能逾越的。在“美国公司/埃及共和国仲裁案”中，美国法院对当事人排除仲裁地国司法监督的约定予以认可，肯定了应以仲裁地国法律赋予当事人的意思自治为准。

在“尼日利亚公司/尼日利亚公司仲裁案”中，美国法院为了维护本国当事人的利益，还明确将已申请执行人的国籍作为是否“复活”的依据之一。这虽然体现了美国对本国当事人利益的维护，但如此“直白”的依据，很容易招致其他国家的报复，同时也有失公正和缺乏正当性。因此，应慎重选择国籍依据。

此外，内国公共政策、仲裁地法官的偏见和缺乏独立、既判力原则等也是相关国家执行已撤销仲裁裁决的理由。以维护内国公共秩序而“复活”在仲裁地已“死亡”的仲裁裁决具有正当性，因为内国公共秩序关涉国家利益，对其违反就会损害国家利益。不过，公共秩序是一个历史的概念，而且各国的公共秩序的内容存在差异，如果都以本国公共秩序的内容作为判断“复活”的标准，则会导致公共秩序的滥用。因此，应考虑以公认的国际公共秩序作为判断标准。仲裁地法官的偏见和缺乏独立依据应建立在确凿证据的基础上，不能臆测和推断，比如是否导致腐败、程序不公、法官的判决是否受到外在压力的影响，等等。

既判力原则依据只出现在法国的一次“复活”判例中，即前述“印度尼西亚公司/法国公司仲裁案”。该案中的既判力是指法国最高法院对法国初审法院作出的执行该已撤销仲裁裁决的判决的效力承认，*See PT Putrabali Adyamulia v. Rena Holding, in XXXII Y.B. Com. Arb.(2007), p.299.而不是对外国法院撤销仲裁裁决的判决的效力认可。以此种含义的既判力原则作为“复活”依据未免牵强，因为在司法实践中，一国的上级法院推翻下级法院的判决是立法授予的权力，该案中的既判力原则依据有颠倒上下级法院的权力等级之嫌。在国际商事仲裁实践中，能否基于国际礼让原则而承认外国法院作出的撤销仲裁裁决的判决效力，拒绝“复活”被该外国法院撤销的仲裁裁决？对此，美国法院在“美国公司/埃及共和国仲裁案”中解释道：没有任何国家会认可一外国法院基于对本国当事人的偏见而作出的判决，即便是义务，也没有国家愿意承担。国际礼让也从来不会强迫一国法院置受本国法保护的内国和外国公民的权利于不顾。*D.H.Freyer, United States Recognition and Enforcement of Annulled Foreign Arbitral Awards-The Aftermath of the Chromalloy Case, Journal of International Arbitration, 2000,Vol.17, No.2, p.4.过于信赖仲裁地法也会导致不公平的结果，依执行国的国内法强制执行已撤销的仲裁裁决不构成对司法礼让原则的冒犯。*See Jan Paulsson, Rediscovering the N.Y.Convention: Further Reflections on Chromalloy，Mealey’s International Arbitration Report, 1997, Vol.12,No.4, P.20.

(二)“复活”判例规则的应然设计

1.国际法层面

就国际法层面而言，目前全球范围内绝大多数国家都是《纽约公约》的缔约国，因此，“复活”判例规则的完善应着眼于对《纽约公约》相关条文的修改。如前所述，该公约第5.1.5条的模糊性规定容易引发不同缔约国在不同的时期，根据利益需要将其认定为授权性条款或者强制性条款，导致适用上的不统一和仲裁裁决承认与执行秩序的混乱。基于此，应修正《纽约公约》的该模糊性条款，可以以议定书的形式对该条款中的英文措辞“may”进行明确解释，同时借鉴《欧洲国际商事仲裁公约》第9.1条，在《纽约公约》的该条款中具体列明缔约国(仲裁地国)可以撤销的理由，进而为另一缔约国(执行国)不予执行哪些类型的外国仲裁裁决提供具体指引，而不是仅仅规定“……裁决已经由……的管辖当局撤销或中止执行”。此外，一方面，该公约第7.1条为缔约国执行外国已撤销仲裁裁决提供了最大的可能性，另一方面，由于该条款没有就“申请执行方……可能具有的利用该仲裁裁决的任何权利”的范围进行界定，极易导致申请执行方“追踪许可”的滥诉现象，造成司法资源的浪费。尤其是在执行国为多个国家的情况下，还会导致执行结果的不一致。建议就《纽约公约》该条款进一步说明：在单一执行国的情形下，依该条款规定；在多个执行国的情形下，以执行国法律共同规定的或者相似的(申请执行方享有的)仲裁裁决权利为准。这样，可以最大限度地避免执行结果的混乱。

2.国内法层面

如前所述，相关国家在应该以哪些依据判决是否“复活”的问题上并没有达成共识，而且即使是一个国家的国内法也没有建立起统一的、在逻辑上具有先后适用顺序的“复活”规则。由于《纽约公约》相关条款的完善在短期内难以实现，目前可行之策是在国内法层面构造“复活”规则。不过，由于各国国情的差异，制定完全相同的具体“复活”规则是不现实的。为了减少甚至避免国际商事仲裁承认与执行秩序的混乱，促进国际商事仲裁的稳定发展，可以考虑从各被申请执行国的视角，在各执行国的国内立法中就已撤销外国仲裁裁决的承认与执行问题制定具有优先适用顺序的一般的“复活”规则。首先，在仲裁地国法律允许的范围内，尊重当事人的仲裁协议是否已就仲裁裁决结果约定放弃任何上诉或者司法救济。如果当事人已经作此约定，则仲裁地法院的撤销判决归于无效。其次，仲裁地国撤销仲裁裁决的理由是否类似于被申请执行国的国内法的相关规定，或者与其相同。如果两国的相关规定存在差异甚至矛盾，则“复活”仲裁地国已撤销的仲裁裁决是维护执行国的司法主权及利益之需要。最后，在没有前述两种情形时，判断仲裁地国法院的撤销判决是否存在明显的瑕疵，例如违反了公认的国际公共秩序、法官本身腐败、欺诈、有偏见等，如是，则忽视仲裁地国法院的撤销判决是彰显国际正义的体现。

四、结 语

全球化为当事人意思自治在国际商事仲裁领域的扩张提供了前所未有的契机。虽然全球化对国家主权的不同维度(如经济主权甚至政治主权)都造成一定程度的限制，但是在司法维度方面，国家司法主权在司法管辖权层面依然具有很强的独立性，对已撤销仲裁裁决的承认与执行有力地说明了这点。被申请执行国并没有受制于传统的国际礼让原则以及与仲裁地国之间的关系而不顾本国利益，一概承认外国法院撤销判决的域外效力，放弃对已撤销仲裁裁决的管辖权和拒绝“复活”已撤销的仲裁裁决。然而，“复活”已撤销的外国仲裁裁决需要有一般规则作为依据。《纽约公约》的相关条款虽然为是否做出这种“复活”提供了某些判定标准，但其相关条款内容的模糊性导致在实践中适用的混乱。鉴于在短期内很难对该公约条款进行完善，目前可行之策是从被申请执行国的角度建立一套“复活”的一般规则，以促进和维护国际商事仲裁的稳定和有序发展。“复活”已撤销仲裁裁决虽然对传统仲裁理论形成极大挑战，也可能招致仲裁地国的报复，但无论如何，不加区分地一概予以拒绝承认和执行都是不可取的。在这个问题上，去“绝对化”是理性之策。

(责任编辑：徐澜波)

张美红，安徽财经大学法学院副教授、硕士研究生导师，法学博士，中国政法大学博士后研究人员。

DF977

A

1005-9512-(2017)05-0099-10