同人创作、同人作品与版权责任*——《此间的少年》案所引发的思考

□文│卢海君

近日，金庸先生一纸诉状将畅销书《此间的少年》作者江南推上被告席。《此间的少年》一书讲述了乔峰、郭靖、令狐冲等大侠们的校园故事。江南在《关于金庸先生诉〈此间的少年〉案件的声明》中，承认“书中的人物姓名确实基本都是来自于金庸先生的系列武侠作品”，写的是“虚拟的‘汴京大学’以及学生们成长中遇到的各种事”，素材源于“其在北大读书时候亲历的校园生活和听来的北大逸闻”，并言明自己最初创作（2015年前）《此间的少年》就是为了“娱人娱己”，但目前此书也确实成为一部“商业作品”。随着此案的推进，同人创作是否合法被推上舆论的风口浪尖，该案也成为继“琼瑶诉于正案”之后全民关注的又一典型的著作权案例。

“同人”发源于日文，来自于日语的“どうじん”( doujin)，按照维基百科的解释，通常是指分享兴趣、爱好、活动、成就的人或朋友。翻译成英文，可以是clique或 fan fiction或coterie或 society或circle。[1]如同民间文学艺术表达，同人具有教育、协调、表达、娱乐等多重功能。[2]“同人文化”意指上述人或朋友中形成的文化，主要包含分享文化[3]、参与文化[4]、草根文化[5]、亚文化[6]等。“同人创作”是指由上述圈内主体所进行的作品创作活动，包括但不限于同人漫画创作、同人诗歌创作、同人小说创作、同人音乐创作、同人游戏创作等。同人创作的形式多样，而且随着科技的进步、社会的发展，同人创作还在以很快的速度发展，因此，在研究同人创作的著作权问题时，应该对同人创作分门别类，具体问题具体分析，不能一概下结论认定同人作品侵犯著作权或构成合理使用。

一、同人作品与版权保护

同人创作如同一个私人俱乐部（这个比喻不一定恰当）所从事的兴趣爱好活动，通常是未经授权的[7]且是非营利的，[8]当然，不仅如此。同人创作的目的往往被表述为创作原作作者所没有开发的主题与思想，从而源于原作（需要注意的是，同人作品同原作的关系纷繁复杂，而且在不断发展的过程中）而又游离于原作。[9]同人创作的产物便是同人作品。在同人作品中，可能会涉及著作权问题的是，在已有作品的角色[10]、背景、情节等基础之上所创作的新作品。在这些新作品中，同原作的关系可以划分为同主题、同背景、同情节、同角色等多种情形。当然，有些同人创作是对原作的评论，从而可能构成《著作权法》中应属自由范畴的合理使用。[11]在上述不同情形中，同主题肯定不会导致对原作的著作权问题，因为主题属于思想的范畴，而思想表达两分法是《著作权法》的基本原理，意指《著作权法》保护思想的表达，而不保护思想本身，所以，同主题的同人创作当属自由范畴。同背景也是如此，而且，同背景的同人创作还可能受情景原则的限制而出现为描述某种情景不得不用到的相同或相近的表达，该表达并不受版权保护。例如，描述希特勒时代的故事可能都不可避免地用到当时特有的打招呼的方式，例如，“嗨，希特勒”；[12]又如，写清朝末代皇帝的故事，不可避免地要出现其入狱的事实，[13]否则，就是“戏说末代皇帝”。如此，在同背景的情况之下，由于描述某一时代的故事不得不用到的表达不受版权保护，尽管同人新作出现了原作中的这种表达，也属合法。

不同于主题与背景的是，故事的情节、角色有可能具有可版权性。具体而言，足够具体、足够个性的情节与角色[14]应受版权保护。如此，如果同人新作利用了原作应受版权保护的情节、角色，则有可能构成版权侵权。[15]在角色涉嫌版权侵权的案例中，可能会出现以下情况：在同人创作中，同人创作人只是利用了原作的角色名称（在通常情况之下，不用原作角色的名称，读者不可能识别同人作品同原作的关系，也就无所谓“同人”了），但是，同人作品重新塑造了角色的性格特征等实质性人格特征，此种情形是否侵犯原作的角色版权？在此种情形之下，由于角色是名称、性格特征、出身等有机构成的整体，仅是利用原作角色的名称，而修改了其他角色的实质性人格特征，有可能不能够满足实质性相似的要件，从而不构成版权侵权。在金庸诉江南案中，《此间的少年》中的人物姓名确实都基本来源于金庸先生的系列作品，但江南并未在金庸作品的故事情节与背景设定中讲述上述人物的故事，《此间的少年》中同名人物的出身显然跟金庸先生作品中人物的出身不同，角色在满足原创性要件时应受《著作权法》保护毋庸置疑，金庸先生系列作品所塑造的乔峰、郭靖、令狐冲等角色应受《著作权法》保护也并无疑问。问题是，欲构成版权侵权关系，尚须作品之间构成实质性相似。江南作品确实利用了金庸作品所塑造的角色的姓名，但除同名之外，江南作品中同名人物的其他实质性人格特征都不同于金庸作品角色，此时，是否能够认定两者之间构成实质性相似进而构成版权侵权关系尚须三思。可见，金庸诉江南案中江南的行为不同于写续集。因为，在续集作品中，角色的姓名、性格特征、出身等实质性人格特征往往都予以保留，因此，如果续集作品作者未经授权进行创作，往往是可以认定为构成版权侵权关系的。同时，金庸诉江南案中江南的行为也不同于演绎创作。例如，在金庸作品角色、故事情节与背景设定的基础之上创作的网游作品，属于金庸作品的演绎作品，演绎作者在创作作品时如果未经许可，则有可能构成对金庸作品演绎权的侵犯。

不过，在涉案作品是系列作品的情形之下，角色名称未经授权的利用有可能导致消费者混同，如果同人创作人并非出于“非营利”的目的，有可能构成不正当竞争行为。假设他人未经许可创作了“熊大”“熊二”与“光头强”的故事，由于“熊出没”是系列作品，他人未经许可对上述角色名称的使用就有可能构成不正当竞争关系。另外，同人作品有可能被诉侵犯了原作的著作人身权。例如，修改权与保护作品完整权。假设江南在其作品的创作中使用了金庸作品的角色名称，并进行了“人格扭曲”。例如，将原作中的正面人物塑造成色情与暴力形象，就有可能构成对原作精神权利的侵犯。当然，如果同人作品对原作的借用满足合理使用的要件，也可能构成合理使用。[16]事实上，大多数同人创作都是为了“玩”。据江南所述，起初其创作行为也是“主要出于好玩的心理”，如果出现有关同人创作的诉讼，同人作者一个有效的抗辩便是合理使用。事实上，撇开上述角色之间是否可能构成实质性相似的判断，江南作品利用金庸作品的角色名称创作了新故事，塑造了新的人物形象，形成了新作品，因而被判定为构成合理使用的可能性较大。另外，从言论自由的保护与文化参与式发展的角度看，应给予同人创作更为自由与广阔的发展空间。

二、同人创作与私人自治

不同于普通创作活动的是，同人创作的作品通常是业余自费出版，通常期望作品的广泛传播（封闭式[17]的同人创作人希望其作品在圈内传播）而获得认可；不同于普通的创作文化，同人创作遵循的是分享主义，大多数不寻求私权保护（但不一定如此）。因此，上述对同人作品的分析还需考虑同人创作的特定情况才有意义。一方面，如果某一同人团体之中存在类似于创作共享协议的协议，[18]协议约定，只要加入该团体，就协议所涉及的作品，应当遵循该协议，应在协议约定的范围之内处于团体成员自由利用的范畴，此时，即使成员在侵犯著作权的意义上利用了原作，也属自由。[19]另一方面，如果不存在上述团体与协议，[20]就应该按照《著作权法》的规定来解决当事人之间的争议。也就是说，如果被告的行为构成著作权侵权，就应当承担版权侵权责任。《著作权法》的根本目的是为了促进科学与实用艺术的进步，保护著作权仅为实现该根本目的的手段。因此，著作权制度处处表现出实用主义的特征。故而，著作权并不像生命权、健康权，被当作自然人的自然权利进行对待，而往往是作为产业发展的工具进行利用。例如，著作权与邻接权的权能往往都代表了一个产业部门的利益诉求，复制权、发行权代表的是出版业，广播组织权代表的是广播业等。因此，对著作权的限制往往只会导致经济利益的冲击，并不会导致自然权利的减损。在《著作权法》中，存在不少为了社会公共利益的保护而对著作权的限制性规定，例如合理使用、法定许可、强制许可制度等。由此可见，在私人之间就著作权达成某种自治协议，[21]只要不减损社会公共利益，其合法性往往没有问题，这一点显然不同于就自然权利达成自治协议。所以，只要同人团体达成创作共享协议，只要该协议不减损社会公共利益，应属合法。

三、同人作品的传播与版权责任

同人创作活动已经在诸多方面颠覆了传统版权模式。同人创作大多数出于兴趣爱好，乐于将其作品置于特定平台供他人欣赏，从而得到认可。因此，付费模式在同人作品传播的场合并不流行。同人创作也并非传统的个体创作，而是群体共同创作，创作成果的权属难免会出现一定的模糊之处。另外，同人创作既有“微作品”，也有小说等篇幅较长的作品，作品表现形式多样。同人作品往往会找一个平台来发布，在互联网时代，往往在一个同人作品网站上发布。同人作品网站往往给同人作品的发布提供一个平台，故而，在著作权法意义上，该网站是网络服务提供商（ISP），其版权责任应该按照网络服务提供商的责任标准设定。即同人作品平台应受避风港的保护，通常情况之下，只有接到版权侵权通知，才有义务删除涉嫌侵权作品，[22]除非侵权作品像“红旗”一样飘飘。同人作品的平台为同人创作群体提供了表现自己的机会，这种表现已经模糊了创作者与读者的界限，创作人是读者，读者也是创作者。[23]而且，互联网时代的同人创作群体构成较为复杂，其所创作的同人作品质量、尺度也不尽相同，也有很多同人色情、暴力作品，其中很多作品被批评为“无下限”，这些作品有可能对青少年带来不利影响。因此，同人作品的平台应该尽到一定的监督和筛选的义务，将作品分级，对参与者进行分类，在促进表达自由的同时，不至于荼毒青少年。

四、结语

同人作品中不乏优秀作品，也有集结优秀作品做延伸开发而获得成功的商业案例。[24]同人创作表现出同普通创作所不同的诸多特性，草根、精英、亚文化、嘻哈文化、自由等都不足以有效界定这些特性，而且同人创作也在发展，未来还会有新事物出现。值得注意的是，普通著作权制度在同人创作领域往往无效。同人文化的重要特点之一就是私人自治。私人自治下所创设的许多规则都在同人圈子内发挥作用。面对新问题，尤其是数字时代的新问题，《著作权法》往往显得落伍。例如，互联网领域基于爬虫（Robots）协议的选择退出机制相对于传统版权制度中的选择进入机制，似乎在数字时代更加实用。同人创作中所发展出来的私人自治规则如果能够解决问题而且不影响社会公共利益，应当认可其合法性。[25]在这些私人自治规则中，非营利性是核心组成部分[26]。另外，同人创作还须标注原初作品的来源，而且，圈内同人作者之间不能够相互抄袭剽窃。[27]

（作者单位：对外经济贸易大学法学院）

注释：

[1]维基百科对“同人”的解释，[EB/OL]. http://en.wikipedia.org/wiki/D%C5%8Djin.2016/10/27.

[2] Christina Z. Ranon. Honor Among Thieves: Copyright Infringement in Internet Fandom[J]. Vand. J. Ent. & Tech. L.2005-2006, (8)

[3]有学者将同人所遵循的原则界定为“开源哲学”（open source philosophy），并认为同人创作同民间文学艺术作品的创作有共同之处。See Christina Z. Ranon, Ibid

[4]在同人之中，个人创作转化为社会互动，观众文化转化为参与文化。Henry Jenkins. Fans, Bloggers, And Gamers [N]. NYU Press.2006, 41

[5] 同人作品的创作人通常被认为是业余爱好者，但不少同人圈宣称自己是精英文化

[6] Karl Mamer. The Net: A Magnet for Bad Fiction [N]. TORONTO SUN.1996, C15

[7] 同人作品通常都是未经授权的，因此，其常常被认为是侵犯版权的。Christina Z. Ranon. Honor Among Thieves: Copyright Infringement in Internet Fandom[J]. VAND. J. ENT. & TECH. L. 2006, (8)

[8]See Christina Z. Ranon. Ibid,425

[9] See Christina Z. Ranon. Ibid

[10] 同人创作最为原初的形式便是在原作所塑造的角色的基础之上创作新作品。当然，同人创作也有在真人尤其是名人人格的基础之上所进行的创作。此时可能涉及人格权问题，而不是著作权问题。例如，同人作品有可能构成对真实人物的诽谤。See Christina Z. Ranon.Ibid,440

[11]同人创作通常要在原作的基础之上进行再创作，当再创作构成对原作可版权要素的转化性使用的时候，该再创作构成对原作的合理使用

[12]卢海君.版权客体论.[M]. 北京: 知识产权出版社, 2011： 61

[13] 参见北京市西城区人民法院(1990)西民字第2213号民事判决书

[14]普通角色不受版权保护，只有具有原创性的角色才具有可版权性。司法实践中发展出了不少判定角色是否受具有可版权性的标准，例如，当某角色构成“被讲述的故事”，其满足原创性而受版权保护。See Warner Bros. Pictures v. Columbia Broad. Sys., 216 F.2d 945, 950(9th Cir.1954)

[15]通常认为，同人作品属于演绎作品。而按照版权法的规定，原作作者享有法定的演绎权，在未经原作作者许可的情况之下，应属于侵犯原作作者的演绎权。See Casey Fiesler. Everything I Need To Know I Learned from Fandom: How Existing Social Norms Can Help Shape the Next Generation of User-Generated Content [J]. Vand. J. Ent. & Tech. L. 2007-2008, (10).737

[16]大多数同人创作都基于非营利的目的，基于非营利目的对作品的利用，相对于基于营利目的对作品的利用，更有可能被认定为合理使用[17]一些同人作者愿意将同人作品公之于众，而许多同人作者却偏好于将其作品置于无人问津的境地。See Casey Fiesler. Ibid, 739

[18] 创作共享（Creative Commons）是一个为创意作品提供免费许可途径的非营利机构。创作共享秉承“部分权利保留”而非“所有权利保留”的理念。创作共享协议有多种表现形式，其中最为频繁地被采纳的是“Attribution（标明来源）-Noncommercial（非商业利用）-ShareAlike（以同样的方式分享）”协议。See Casey Fiesler. Ibid,755-56

[19]许多同人作品之所以没有引来著作权诉讼，一个基本原因在于同人团体大多数是紧密而封闭的团体，仅在圈内分享同人作品的价值，而且有自治规则，能够保证其社会规制的执行。See Casey Fiesler Ibid,746

[20] 需要注意的是，私人自治的协议虽然能够规制团体成员，但并没有涉外效力，因此，如果同人创作侵犯了圈外人的著作权，应属著作权侵权行为。See Casey Fiesler. Ibid, 739

[21]到目前为止，同人创作仍然是一个法律的灰色领域，是个高度自治的领域。See Casey Fiesler. Ibid, 739

[22]在实践中，不少同人作品网站在收到侵权通知或请求之后便删除了该作品。重复实施“侵权行为”的人将会被暂停帐号或者永久被封杀。See Casey Fiesler. Ibid, 744

[23] See Henry Jenkins. Textual Poachers: Television Fans & Participatory Culture .[EB/OL].23-24 Routledge, Chapman and Hall. 1992：23-24

[24] 同人作品的商业化被指违反了同人的非营利规则（你不必赚钱“thou shalt not profit”），颠覆了同人的传统。See Casey Fiesler.Ibid, 748.一旦同人规则被颠覆，如上文所述，即可能遭致著作权问题。

[25] 事实上，同人创作与版权已经相安无事了很多年。See Casey Fiesler. Ibid, 744

[26] See Casey Fiesler. Ibid, 749

[27] See See Casey Fiesler. Ibid, 753