论近亲属出庭作证豁免权：价值、问题与完善

张 宁

浙江工业大学法学院，浙江 杭州 310023



论近亲属出庭作证豁免权：价值、问题与完善

张 宁

浙江工业大学法学院，浙江 杭州 310023

2012年新《刑事诉讼法》增加了188条第1款的规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”此法条一出，近亲属豁免权的立法首先在刑诉作证领域开启，但是该制度的立法初衷却在各种利益的博弈中不能完全实现。因此，在研究立法缺陷和域外立法的基础上，有针对性地对该制度提出完善建议。

刑事诉讼法；亲属证人；作证豁免权

一、中国近亲属作证豁免权的建立及其价值体现

(一)中国近亲属作证豁免权的建立

中国第一部《刑事诉讼法》诞生于1979年，在当时的立法和政治环境下，该法长期注重的“大义灭亲”的理念与中国人民长期尊崇的最基本的家庭观念是相悖的①。2010年河北省高院出台一部规定，只要亲属“大义灭亲”，罪犯即可减刑20%。多数学者认为此种鼓励“大义灭亲”式的司法政策是一种破坏信任机制，更是违背人性的一种举动。

2012年《刑事诉讼法》修改后，新增的第188条第1款规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”2012年刑事诉讼法的这一条款的修改又逐渐回归中国传统的“亲亲相隐”的精神上来，该立法不仅满足了人权保障，也符合传统伦理道德。

(二)近亲属作证豁免权的价值体现

从人权保障理论角度看，在充分尊重和保障人权的主旋律下，一味强调证人的作证义务而忽略证人作为人所应有的基本人性亲情需要，这不仅与联合国有关法律文件的精神是相违背的，而且还导致近亲属证人的人权受到严重的侵犯②。

从法理学理论角度看，支持该权利的一个重要理由就是“期待可能性”理论，亲属作证豁免权制度正是刑法上期待可能性理论的体现。倘若法律强制要求亲属作证，其实就是“强人所难”——被告人亲属被推上极为尴尬的两难境地。

从维护伦理道德的角度看，中国古代社会对家庭伦理关系十分重视，共同维护家庭关系和谐，宣扬良好社会道德规范。确定亲属作证豁免制度也体现自古以来的良性社会伦理道德规范的确认和维系。

二、全面剖析中国近亲属作证豁免权制度

(一)从个案中窥视近亲属作证豁免权的立法缺陷

从新刑事诉讼法实施以来，关于近亲属作证与否的争论一直在法律界没有停止过，主要有以下几种特殊情况：被告要求近亲属证人作证，而近亲属证人拒绝出庭作证的；近亲属证人在侦查阶段和提起公诉阶段已提供证人证言，而不出庭作证的；近亲属要求出庭作证的，司法机关阻挠的情形等。深层观察此类案件，我们发现该条款运行地并不顺畅，甚至有些地方有违法理：

1.被告要求近亲属出庭质证，是否与近亲属作证豁免权相冲突？条款表达的意思是近亲属为了不损害被告人之间的亲属血缘关系而有权“亲亲相隐”的，但是并没有规定被告人强烈要求近亲属出庭作证，其可以有权不出庭作证的。质证权是被告人在审判阶段的核心诉讼权利，只有经过质证并经过查证属实才能作为定案的根据。然而，在被告人强烈要求当庭对质的情况下，近亲属证人则应该与普通证人一同对待。并且，其近亲属在没有正当理由不出庭作证的情况下，法庭可强制其到庭，此条款不能成为证人逃避质证的挡箭牌。

2.近亲属作证豁免权只适用在出庭作证阶段是否合理？亲属作证豁免权制度仅限于法庭审理阶段，该条款意指所谓的亲属证人只要不强制其到庭当面对质即可。在此类案件中，在侦查阶段，亲属证人已接受了证据采集，这说明在该阶段被追诉人的近亲属仍有作证义务并且不能以亲属证人的身份而避免作证。中国案卷移送制度导致的“侦查中心主义”的问题使得法庭调查成为摆设，近亲属出庭作证的豁免权并没有取得其应有的效果，侦查案卷则更容易成为法官定罪量刑的根据，而在侦查案卷中仍保留着近亲属证人的证言。

3.从个别案件中反射出一种利用该条款阻止近亲属出庭作证的情况。在现实生活中，证人出庭作证率极低甚至还不到1%。这其中一方面是证人不愿意出庭，另一方面也是公诉方和法官对其的消极态度，阻止近亲属当庭翻供。这其实一方面损害了证人出庭作证的权利，也损害了被告人质证的权利，同时还损害了司法的权威和公正。

总之，亲属作证豁免条款的立法旨意是为了推动中国法治的前进，一方面填补了中国亲属豁免权的空白，另一方面其真正的司法实践效果被估计不充分。

三、完善我国《刑事诉讼法》第188条第1款

通过分析近亲属作证豁免权的立法缺陷；并且通过对域外立法中关于近亲属作证豁免权的研究，我国的亲属豁免制度可以从以下几个方面进行完善。

(一)将近亲属作证豁免权作扩大适用——即扩大至侦查阶段和审查起诉阶段。根据上述分析我们已经清晰地看出我国近亲属作证豁免权最大的缺陷所在。亲属作证豁免权仅仅体现在证人出庭这一环节是司法部门之间利益博弈中最失败的成果。笔者认为，应该将亲属作证豁免权的适用从庭审阶段扩展到案件侦查和审查起诉阶段，或者直接规定法定范围内的亲属在任何时候都享有作证豁免权。③

(二)将近亲属的范围适度扩大。我国刑诉法188条第1款规定的范围只包括“配偶、父母和子女”，这个范围甚至小于刑事法律中的范围，更不提民事和行政法律中的近亲属的范围。关于近亲属范围的规定，我们可以从其他国家和地区关于作证豁免权的亲属范围的规定，得出一些有益的参考。在英美法系国家的近亲属作证豁免权一般来说仅限于夫妻之间，如美国《联邦统一证据规则》中仅规定夫妻之间享有交流豁免权④；而在大陆法系中近亲属作证特免权的主体范围还延伸至其他家庭成员之间，如在中国台湾地区的《刑事诉讼法》规定，既包括现为或曾为的亲属，还包括与被告人或自诉人订有婚约者⑤。笔者认为，我国的国情不同于这些欧美国家。从以上规定来看，我国近亲属作证豁免权的主体范围不宜过大，也不宜过小，应该根据国情和个案情况来规定豁免权的范围。

(三)除适用范围和适用主体的规定外，还必须明确例外的规定和个案调和规定。在我国，亲属作证豁免权的设立体现了国家法律不再是冷冰的国家武器，从“大义灭亲”向“亲亲相隐”的发展，亲属作证豁免权的设立是对人性权利的重视，是对家庭伦理的回归。这不仅是中国古代儒家学说中的“礼”和“亲亲得相首匿”的体现，也是中国法律对人权的重视。

(四)规定不适用该项豁免权的情况：1、借鉴英国法的部分规定，笔者认为对于被告人实施的亲属间的犯罪，同样不能使用该规定；2、对于那些被告人作出的及其残忍的暴力的犯罪和危害国家安全的犯罪，其亲属也不具有作证豁免权。因为在这种犯罪中的利益冲突中，保护国家利益是必然选择。

四、小结

2012年《刑事诉讼法》中亲属作证豁免权虽制造粗略，有效性不足，保守性有余，有许多地方有待改正。但是，此制度的建立已是一大进步，是刑事诉讼法对宪法精神的体现，也是中国走向中国特色社会主义法治国家的一步，是一国法律制度走向现代法治文明的标志。

[ 注 释 ]

①殷嘉.以我国近亲属作证的豁免权为例谈刑事诉讼法的人权保障[J].法制社会，2013.80.

②史光磊.刑事诉讼拒证权研究[D].吉林大学硕士学位论文，2006.

③涂杰.论我国亲属作证豁免权制度的完善[D].华中师范大学硕士学位论文，2013.

④王皓月.近亲属作证特免权的构建——以我国刑事诉讼法立法为视角[D].郑州大学硕士学位论文，2013.

⑤殷嘉.以我国近亲属作证的豁免权为例谈刑事诉讼法的人权保障[J].法制社会，2013.80.

D

A

2095-4379-(2017)06-0207-02

张宁(1992-)，女，浙江湖州人，浙江工业大学法学院，法学硕士，研究方向：刑事诉讼法学。