预售商品房预约合同的法律问题分析

王 琳

中央财经大学法学院，北京 100081



预售商品房预约合同的法律问题分析

王 琳

中央财经大学法学院，北京 100081

随着社会主义市场经济的发展，交易的方式呈现多元化趋势，这种多元化趋势在商品房的销售过程中也是一样。现阶段，预约合同已经逐步开始在买卖双方中盛行起来。2013年7月，最高人民法院就开始颁布了相关的法律法规，《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2012〕8号)，其中有第二条提出了“预约合同”的概念，在法律层面上肯定了商品房认购书、订购书、意向书等在性质上属于预约合同的范畴。由此我们可以看出，因预约合同引起的争议和纠纷越来越多，而我国也开始逐步重视和完善关于预约合同的立法。

预约合同；效力；违约；责任

一、预约合同概述

(一)概述

1.预约合同的概念

在我国大陆地区，学者们以不同的表述来界定预约。江平教授提出，预约跟本约其实是互相对立的，这种合约的签订并不是代表的当时就具有相关义务，而是关于将来缔结义务的一种契约，换言之就是双方事先约定好在不久的将来即将缔结相关的契约[1]。史尚宽教授认为，“预约是将来订立一定合同的合同[2]”。王利明教授提出了预备合同的概念，他的主要观点则是预约指的是一种预备合同，这种预备合同是对双方当事人在未来签订契约的一种承诺，在这种预备合同下的双方将来肯定会以预备的合同作为样本签订相关的正式合同[3]”。除了以上的学者提出了关于预约的观点，还有学者认为，预约是预约双方对将来将要确立合同关系的一种协议或者说是书面承诺。[4]从这些观点我们可以看出，大多数学者都肯定了预约是订立本约的前提。本文认为预约是当事人之间为了将来交易顺利进行签订本约，在本约之前签订的协议。[5]

2.预售商品房预约合同的性质

从其实质上讲，根据《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)的相关规定，一个有效的合同应该具备以下四个条件，首先是要主体适合，其次合同内容要符合法律的相关规定，再次意思表达要明确且一致，最后合同的形式也必须要符合法律法规，必须要同时满足合同的四个要素，才能够保证这个合同的正式成立。所以在这个层面上来说，商品房在预售的过程中需要签订合同，就必须要符合以上四个要素的规定，这就可以说是这个预约本身也就是一个合同，即这个合同必须要适用以上的四个要素。在现实生活中，很多开发商在对商品房进行预售的时候只是强调的是购买者的义务，这是不对的，商品房的出售是买卖双方的共同契约，并不是某一方的单方面契约，所以预约的合同必须要能够约束买卖双方，而不是仅仅约束其中的某一方。双方都有权利要求对方履行签订这个买卖合同本约，同时也必须要承担起与签订买卖合同的义务，这二者密不可分。[6]从法律角度上看来，商品预约合同应该是在商品房正式买卖之前签订的，而这个预约合同的签订的目的也就是旨在商品房的销售，所以这二者存在某些互相牵连的关系，不过这并不是等同于这个预约合同从属于买卖合同。本文的主要立场是，商品房的买卖预约合同具有独立性，但是同时也是具有法律约束力的合同。

3.预售商品房预约合同的法律特征

预售商品房预约合同，是与商品房买卖相区别的一种具有独特性的合同，这种合同的目的就是为了日后本约的缔结。“预约本身就是为了将来成立某种契约的一种契约”[7]。预售商品房买卖预约合同，应当具备以下四个基本特征：

(1)预售商品房预约合同是诺成合同。商品房购房双方当事人就之后订立本约达成合意，经意思表示一致后，为签署商品房合同而预先签订与交易商品房有关事宜的确认文书，该预约的成立无需物的交付，只要当事人双方达成一致的意思表示，故属于诺成合同。

(2)预售商品房预约合同合同标的必须具有一定的期限进行本约的签订。预约合同的目的是为了签订本约合同，这个就是预约合同区别于本约合同重要的本质不同。

(3)预售商品房预约合同的内容应明确确定。预售商品房预约合同关于商品房的具体位置、楼层、户型、面积、价格等本约的必要条款应在预约中具体确定并经当事人达成合意，才能产生预约的效力。否则，预约内容不确定，当事人权利义务不明，预约的诚信义务的履行页会受到影响。

二、预售商品房预约合同的法律效力

(一)预售商品房预约合同的成立

依据我国《民法通则》第五十五条的规定，民事法律行为的有效实质要件有三项，即行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；标的合法。通说认为，除上述三个要件外，还须标的是可能和确定得。[8]

据此分析，我国商品房买卖预约合同应当具备以下几个有效要件才能成立：

1.主体适格。这就要求在签订相应的预约合同的时候，双方主体都是具有独立民事能力的个体。

2.意思表示真实。准购房人基于自己的需求，自愿与开发商达成合意，签订预约合同。

3.标的合法。标的合法即标的不违反法律的强制性规定。

可见，预售商品房买卖预约合同实际上只要满足上述三个条件，即告成立。

(二)预售商品房预约合同的生效

一般来说，在商品房预约销售合同签订之后就会立即具有法律效力，不过这有一种情况除外，那就是买卖双方有了相关的特殊约定，否则都会立即生效。不过在现实生活中，造成房屋买卖合同生效的影响因素还有买卖双方的地位差距以及买卖双方在行为上的是否合法。

部分学者持有不同的看法，房屋开发商和购房人之间签订的合同，如果并不具有房屋预售许可的，这种情况下的预约合同同样是属于无效合同。[9]理由是，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条[10]的相关规定规定，房屋出售者在没有取得预售许可的情况下与购买者签订的合同应该不具有法律效力。不过笔者并不认可这种观点。理由如下：

1.无效合同指的是针对合同的有效条件的欠缺，导致最后结果不能按照预先合同签订的方向发展。故在合同被判定无效的时候也就是国家法律对双方当事人意思表达的一种强有力的否定。当国家法律对一个确立的合同宣布无效的时候，是对当事人意思表达的一种控制，是保证交易秩序合法有效的一种有力武器。不过如果任意扩大这种无效合同的范围，那么就是违背了无效合同的原始初衷。

2.我国《合同法》规定下的三种无效合同主要有，一是当事人不具备行为能力，二是合同表达的意思缺乏真实性，三是合同的内容与现行法律相违背。根据以上叙述，在商品房预约合同签订的时候，只要是主体适格的双方共同的意思，内容也是符合法律规定，合同也应该是有效的。

(三)预售商品房预约合同的法律效力

学术界针预约合同的法律效力一般有两种不同的看法：一种是必须磋商说，而另一种则是应当缔约说。这两类学者的观点都是承认预约合同对双方当事人的法律约束，只是对于约束的范围界定有所不同，下面是笔者对于这两种观点的自己的看法：

1.必须磋商说

预售商品房预约合同指这个合同对双方的行为存在一定的约束力。必须磋商说的主要观点是，预售商品房合约一旦签订，就使得合同双方当事人在签订最终协议或者说是最终的行为的时候有了一定的约束和必须要履行的义务，并不是强调最终一定会达成买卖合同，其结果并没有强制性要求，这个预约合同强调的是这个磋商的过程。[11]换言之，这个预约合同的签订目的是为了日后合同双方有磋商的可能，而不是最终必须要达成某种合约。

2.应当缔约说

这里的必须缔约说指的是，一旦开发商和准购房人签订了将来订立商品房买卖的预约合同，则必须收该合同的约束，也就是预约合同的标的是将来双方必须订立商品房买卖合同，否则就是对预约合同规定的权利义务的违约。与必须磋商说相比，必须缔约说更加强调双方当事人的义务是将来去订立商品房买卖的本约合同，即一个结果，而非过程。

本文认为，我国预售商品房买卖预约合同当采纳“必须缔约说”。也就是当事人签订了预售商品房预约合同，就应当受到合同的约束，因为其标的就是未来签订商品房买卖合同。不过，必须缔约只是代表着商品房买卖预约合同这个合同的法律效力是成立的，只是在双方如果没有最终缔结合同，法院并不能够根据预约合同强制性要求双方签订合同本约。

三、违反商品房预约合同的责任承担

(一)违反商品房预约合同的责任承担

1.违反预售商品房预约合同的责任

学术界关于违反预售商品房预约合同应当承担何种责任具有很大的不同意见。部分人的观点是合同双方的某一方当事人在对方没有履行合同规定的事务时，只能够请求其作出相关的赔偿。此观点认为预约合同在签订的时候，对未来利益的获得是一种盖然性，即不确定性，且本约亦未签订，所以在有的法院审理此类纠纷案件时，仅能判予当事人承担利益信赖损失。[12]

另一种观点则是，我国法律规定的对于缔约过失一方应该给予相应的赔偿，但是一旦是在缔约过程中的信赖利益受到损害，那么其中的过错应该是在合约的缔结过程中。在这个预约合同的缔结过程中，如果最终没有达成签订合同本约的结果，那么造成的利益损失，也在一定程度上否定了预约合同的独立合同性质。在第二种观点之上有的学者则直接指出，违反预约合同约定的义务应承担违约责任。[13]

根据我国《合同法》的有关规定，违反先合同义务需承担缔约过失责任，而违反合同义务承担的则是违约责任。我们分析这两种观点可以看出，第一种观点更倾向于从预约合同签订的初衷的角度出发，认定其应承担缔约过失责任，赔偿范围为信赖利益损失；第二种观点从预约合同本身的性质出发，认为预约合同是合同的一种，具有独立性，理应适用大部分情况下的合同规则的相关原则和相关的赔偿界定。

笔者认为，对预约合同的违背应该认定成为违约责任。首先，缔约过时责任的制度功能在于对保护当事人在没有受到缔结的本约约束之前受到因非诚信行为的侵害。一方导致最终合同不能成立或者成立但无法生效时，由于此时双方当事人无法受到有效合同的约束，非过错方只能追究过错方缔约过失责任。而在违反预约导致本约不能成立时，由于当事人之前存在一个独立且有效的预约，过错方的责任要受到预约约束，这就是其对其本身造成的违反合同的后果必须要承担的违约责任。这个行为主要是根据预约合同的独立性发展的。其次，采取违约责任说更有利于对非过错方权利的保护。违约责任是约定责任，采取的是无过错原则，故守约一方无需证明违约一方存在过错；缔约过失是法定责任，采取的是严格责任原则，守约方(或受害方)不但要证明违约一方存在过错，还要证明自己因此受到的损失，这无疑加重了受害方的举证责任。[14]如果将违反预约合同的责任规定为违约责任，则双方当事人可以约定损害赔偿范围、违约金数额或者计算方法，这样可以免除缔约责任归责过程中举证的困难。

2.违反预售商品房预约合同的责任承担方式

依据我国《民法通则》和《合同法》的规定，对于违约这个责任，一般来说承担方式主要有三种：继续履行、采取补救措施以及赔偿损失三种。在司法实践中，对于商品房预约合同纠纷常因双方最终无法签订买卖合同引起，且一般在订立预约合同时，买方已向开发商交付了一部分定金，故现本文从赔偿损失和继续履行三个方面来分析违反预约合同的责任承担方式。

(1)赔偿损失。上文已述，如果在预售商品房预约合同中，没有明确对合同中的一些具体事务进行明确的约定，如果合同中的某一方不履行相关义务，导致最终合同本约没有最终签订，另一方的当事人有权力要求违约方承担其责任。对于预售商品房预约合同中，本文认为不能简单的认定违反合同的赔偿范围应以履行利益为限，或者以信赖利益为限，而是应该综合各因素加以考虑。笔者认为赔偿范围以期待利益为限最为贴切，违反预售商品房买卖预约合同，守约方也可以需要对所购房屋的差价进行赔偿，因为这部分差价属于预约履行后可得利益的损失。

(2)继续履行。我国《合同法》规定如果合同双方中的某一方当事人不按照合同规定履行非金钱债务或者履行不符合规定的相关要求，对方能够要求其继续履行。上文我们已经分析了预约合同缔结之后对双方当事人的约束力有两种学说，即“必须缔约说”和“必须磋商说”。在缔结本约合同不能的情况下，是否可以强制继续履行也是一个很大的争议点。本文认为，应当根据个案区分不同的情况来来选择合适的履约方式，而不应该绝对的去规定是否必须继续履行。[15]具体如下：

①如果预售商品房预约合同确定了买卖合同的部分条款，还有某些未决事项，如果合同双方在针对没有经过平等的协商之后达成的相关事宜，进而导致合同最终目标没有实现，那么这个时候责任不在于当事人，当事人也不需要承担相关的责任。

②如果商品房经过预约合同之后正式签订了相关的本约合同，但是这个时候发生了情势变更，继续履行会对一方现实不公，则应当允许当事人撤销预约。情势变更原则，是对当事人之间发生了订约时没有预见的客观情况而设立的为平衡双方利益的一种制度，是诚实信用原则的具体体现，也是消解显失公平的法律救济手段。在处理商品房预约合同中引进情事变更原则有其必要和可行性，合同的履行周期长，房价因周期长、政策变化及建材价格变数大，如果一味要求双方按照原合同履行，会损害其中一方的利益，具有公平和正义的相关原则。公平合理重新分配预售商品房预约合同双方的利益和风险，有效衡平当事人利益，让合同的公平公正目标得以实现，也从一定程度上降低购房风险，保证房地产交易市场健康有序运作，净化公平交易环境，最终实现公平正义的目的。

③在预售商品房预约合同已将本约合同完成了相关的签订之后，其中一方没有履行义务。当事人应该按照诚信原则对本约合同进行订立，但是在本约合同已经无法继续履行时，则只能要求违约方对违约行为承担损害赔偿责任。

(二)预售商品房预约合同的解除及定金问题

1.预售商品房预约合同的解除

根据我国《合同法》相关法规规定，当事人可以解除合同的法定情形有以下几种：一是因为出现了不可抗力因素导致最终无法实现合同目的；二是在合同约定的履行期限届满之前，当事人明确表示或者通过其他形式表示自己不再愿意继续履行合同约定；三是合同一方当事人延迟履行义务，经催告之后仍然没有按照约定履行；四是由于合同一方当事人没有按照规定期限完成规定造成的违约，以至于合同的最终目的没有实现。分析以上四种情况，当事人可以行使法定解除权的情形都有一个相同的特点就是违约方的违约行为导致了合同的目的无法实现。在预售商品房预约合同中，开发商无法取得预售许可证，此行为就导致了与准购买人签订商品房买卖合同这一根本目的无法实现，故笔者认为准购买人可以以此为由提出对预售商品房买卖合同的解除权。同时，准购买人可以提起开发商对其违约责任的赔偿，以此最大限度的保护其本人的合法权益。

2.合同解除后定金的返还

上述在违约责任承担的部分，本文提到了定金责任问题。如果开发商在与准购房人签订预售商品房预约合同的同时，准购房人向开发商交付了定金，那么关于此定金的性质以及定金的返还也是实践中需要讨论的问题。

学术界对预售商品房预约合同中的定金有不同性质的理解。本文认为在预售商品房预约合同中，定金有双重属性，即立约定金属性和违约定金属性。预售商品房预约合同签订的目的在于保证双方当事人能尽最大的诚信谈判，努力达成商品房买卖合同。如果仅认为其定金是订约定金，那么意味着即便是开发商在签订买卖合同时附加种种不合理条件，只要买受人没有签订商品房买卖合同，就应适用定金罚则，这样显然有失公平正义。因此，还应当从违约定金属性的角度分析辨别订立本约是否违反预约合同中的诚信谈判义务。[16]《买卖合同司法解释三》第四条中“因不可归责任当事人双方的事由”的规定应理解为，虽然当事人双方全面、忠实履行了商品房认购书中的诚信谈判义务，但仍未能达成本约的情形时，准购房人可以主张对开发商适用定金罚则，即双倍返还定金。但是需要注意的是如果商品房认购书中没有约定交付房屋的时间或价款等主要条款，当事人之后就此部分内容协商不能的，不能认为是任何一方违反预约合同的约定订立主合同，因此不能适用定金罚则。

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D923.6；D

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2095-4379-(2017)06-0014-04

王琳(1992-)，女，汉族，中央财经大学法学院，硕士研究生。